互联网时代版权法基本规则的调整

丛立先

北京外国语大学法学院执行院长、教授

内容概要：2017强国知识产权论坛6月2-4日在北京国家会议中心举行，本文是丛立先教授在分论坛二“网络版权保护与规则”上的演讲稿。版权法三百年左右的时间经历了印刷版权法、声光电版权法、互联网版权法三代版权法。新业态下，版权产业的表现形式、盈利模式、价值大小及法律规则都发生了深刻的变化，版权产业与互联网内容产业进行了深度融合，版权产业对于作品创作、传播和利用的效率大大加强了。因此，我们有必要考虑版权法有哪些基本规则，在三代版权法互联网时代下是否需要调整，往什么方向调整。丛立先老师认为，版权法的基本规则就是七个方面的内容，即版权法的客体、主体、权利内容、权利限制、权利利用、侵权责任及法律救济。在遵循版权法宗旨的前提下，互联网时代下对版权规则的调整也应从这七个方面入手，以使版权行业更适应社会发展需要、更好服务著作权人、产业乃至整个社会。

谢谢王司长，很高兴有机会在这里发言，我讲的这个题目基本内容在不久前的青岛东亚版权论坛上讲过一次，当时的主持人也是王司长，在座他是唯一一个听了基本内容第二次的人，观点要是有所争议希望大家多多批评指正。

    我分四个方面进行论述。实际上我们版权法三百年出头，显然到现在互联网时代应该说进入了一个新的时代，我也很多次提到这个问题，我个人认为是三代版权法，一代是印刷版权法，第二代是声光电子版权法，第三代是互联网版权法，一二代迭代特征非常明显，产生了很多基本规则的调整，二代和三代版权法在基本规则上还有一些很大的需要调整的空间。里面有四个问题，一是传统版权产业的概念和分类，二是互联网时代版权产业的新业态，三是版权法的基本规则，四是互联网时代版权法的基本规则。因为我们版权法都是对应的社会和一些产业，在这个上有一个业态的转变，我重点谈第三四点：版权法有哪些基本规则？基本规则调整的方向应该是什么？

一、传统版权产业的概念和分类

关于著作权法对应的传统版权产业，我罗列在PPT上的内容是一个共识，对应的是原来以实物类为主的文化产品。

    二、互联网时代版权产业的新业态

到了互联网时代新的业态下，其实有很多方面都发生了一些改变，我这里总结了一下，一个是表现形式，一个是盈利模式，还有价值大小之变，还有规则上都有所不同，并且现在很大程度上出现了原来简单的版权产业和现在互联网内容产业之间相互的融合，就是所谓的搅合在一起的状态。另外一个就是，新业态下的产业扩张之后，对于作品的创作、传播和利用的效率大大提高了，过去从来没有像现在这样对于创作传播和利用的效率提出这么深远的要求。

三、版权法的基本规则

这三代版权法从二代往三代互联网时代的版权法，在业态或者从前面的整个产业链都发生了这么多的改变以后，那么我们思考一下有哪些基本规则？这些基本规则应该往哪去？这个问题很重要，要搞清楚，不搞清楚会觉得纠结着杂碎的东西，把核心东西放弃了。

    许多年来，我觉得版权法五十多条其实就是七个问题，基本规则就是七个问题，一个是保护什么，指向了作品，作品怎么规定（第3、5条），二是谁是著作权人，归属的问题（第9、11条），第三个权利内容怎么设定（第10条+保护期规定），第四个对权利的限制怎么设定（第22、23、33、40、44条），第五个是版权作品利用机制应该发生怎样规则上的改变（第24、25条+条例），第六个是侵权的认定，第七个是法律救济（第47、48、49条）。核心条款就是这七个，当然对应具体的条数不止七条，其实是七个问题。我把这里面写了六个，法律救济和侵权认定归到一起去了，我思考了一下，他们两个还是要分开的，因为侵权认定是个非常复杂的单独的问题，刚才谈到很细的链接等的问题都在这里面，救济可能涉及司法，又涉及行政，甚至涉及刑事上的救济。所以，我本人认为基本的规则就是这七个。

    四、互联网时代版权法的基本规则

    第四部分是重点内容，七个基本规则往哪个方向调整。我个人提出一点建议。版权法从诞生以来到现在，它的宗旨不会改变，一定是三代、二代、一代都是一样的，因为这是他最开始为什么出现知识产权法，为什么出现版权法的原因。宗旨其实主要就是三个方面，第一个是保护著作权人，第二个是鼓励创作和传播，第三个是促进产业发展，这应该说是亘古不变的。三百多年来宗旨不会变，但是规则是不是要调整？大家看印刷机时代的版权法，还有声光电时期的版权法，直接出现了邻接权等，其实就是在这几个基本的规则上作出了调整。那么现在在互联网三代版权法条件下，七个基本规则其实都有非常必要的调整空间。

    第一个客体，就是作品。大家看现在的作品已经不是原来的第三条九项了，显然原来是以实体载体介质的形式罗列的，而现在的作品大家看很多都是无形的，而且以后很可能所有的都可以无形，而且大部分都是直接无形，所以再用原来的分类方式应该说可以，但是这个地方一定要作出调整。这次著作权法修改大家也注意到，就是把原来的电影作品和类电影作品改成了视听作品，视听作品以后可能是九项类别里最大的一个类别，因为它可大可小，这个涵盖的范围是最大的，已经远远突破了原来设定的目的，但是这是临时性的。我们应该认识到作品这一项可能是以发生深层次的规则的改变来调整的。

    第二个是主体。这个应该是受到变革式技术影响最小的一条，但是我们原来著作权法对于单位拥有权利的情形，即法人作品和单位作品的规定太模糊了，原来的表述上呈现的是职务作品，把法人作品隐入到其内涵中去，以后数字互联网条件下，单位拥有权利的形式会越来越多，很多比较值钱的版权很可能都是单位拥有权利，所以它的权属界限划清楚至关重要。所以，第二个规则上的调整应该是宜清楚单位享有职务作品和法人作品版权的规则。

    第三个是权利内容。表现为法律第十条，第十条共列了七项。目前的修订草案有所增加的同时，说人身权利包括哪几项，财产权包括哪几项，其实是现在的版权法权项大有人身权和财产权融合的问题。比如，修改权你认为仅仅是人身权吗？其实它人身权和财产权都兼具。所以现在草案这一点写的是错误的，其实本来人身权和财产权是有融合的趋势的，现在说人身权包括三项，财产权包括十几项，这个上的表述还是要采取原来的表述。并且，我觉得有多少种传播作品的方式，就有多少种权项，所以从这个角度来说应该进行类别化。其实很多的学者也提出进行适当的类别化，这是以后应该在规则上调整的方向。

    第四点是权利限制，说白了就是合理使用制度和法定许可制度。合理使用制度原来是封闭式的，以22条封闭式的列举和实施条例的三步检验法作为补充，现在看，一个趋势应该是结合，因为会产生很多很特殊的符合合理使用要求的，用三步检验法加以补充的融合式的规则调整。法定许可咱们国家是相对项数比较完善的，在报刊间转载摘编法定许可制度这个问题上，我是一直主张扩及于网络媒体。

    第五个是权利利用。前面我们从两个产业说起时，我就强调了一个结论，就是在三代版权法的物联网时代，对于作品的利用，不管是谁，不管是单位和创作人，对原来的控制力度大大降低，对经济效益的追求却大大增强，现在大多都是碎片式阅读，很多东西看起来都不是那么正规，如果我们能够促进它广泛的流通，而且得到了应该得到的利益，促进这种利用机制的形成，其实这是一个符合这个时代要求的特点。当然对于一些大作品，如电影和小说，我也同意还要按照原来的基本规则，就是控制力加强，但是对于小作品控制力应该降低，这也是我在诸多场合呼吁的。针对小作品的利用机制包括延伸性集体管理等等的配套机制，针对小作品其实这是有实施的社会条件和时代特征的，是符合迭代的特征的，并不是不保护著作权。其实这种的创作很多，如果你要是作为一个著作权人，尤其是小作品权利人，你应该是有这个感悟的，所以从这个角度上，权利利用上，原来的法定许可制度、著作权集体管理制度在这里可以发挥很大的作用。

    最后两个，一个是侵权认定的问题，一个是法律救济的问题。其实我们现在著作权法的设计，就混合了两大法系的侵权认定的规则，一个是咱们要遵守民法侵权责任认定四要件，但是立法形式上没有体现，是采取侵权行为的列举的方式，所以融合了这两大法系的特点。我觉得，在侵权认定上，未来的著作权法以及著作权法实施条例和相应的司法解释，有必要对侵权认定的相关规则进行清晰梳理，这里面到底有几个层次，如何有序合理适用。

法律救济第一个问题是民事救济。我发现商标法从一个较低的数字提到三百万，专利法08年提到了一百万，现在又要增加惩罚性赔偿，我们著作权法草案从五十万提到一百万。我思考的是，现在这个数字还有没有意义？因为你给他一百万、两百万甚至五百万，其实法官的裁量权还是那么大，这个上你能体现上限的限制吗？如果我们把参考赔偿的标准，把基本的规则设定了，我们要不要这个数字有没有意义？行政救济这一块，相对来说经验是非常足的，在立法上也有很多的体现，再怎么科学化一些还是值得探讨的。最后一个是刑事救济，我们国家一直是立法门槛比较低，但是实践中的执法是脱节的，以后是不是还保持立法规则和实践执法的脱节状态？这值得我们进一步探讨。谢谢大家！