导读：ICT行业知识产权密集，竞争激烈，中国企业如何在竞争激烈的环境下保护自己并应对国际竞争？在2017年强国知识产权论坛上，华为温孟斌给我了做了精彩的演讲。

温孟斌  华为技术有限公司IPR业务规划与发展部部长

    谢谢主持人，谢谢组委会给我这样一个机会能够在这样一个场合讲一下关于ICT问题的一些看法。我今天演讲的主题是ICT产业知识产权保护的特点和挑战，首先解释一个名词，ICT在我们这个行业讲的非常多，以前是IT和CT分开讲的，IT是信息产品，CT是通信产品，现在却越来越融合在一起。两个行业之间的渗透带来了很多新的问题。我想讲三个部分：ICT产业在整个国家战略新兴产业当中的地位；第二ICT整个行业和技术的特点，第三是ICT产业面临的挑战和建议。因为在我看来其实很多法律问题之所以看着非常复杂，是因为很多事实没有搞清楚，法律问题最后转化为事实问题，这个事实搞清楚很多问题就迎刃而解了。

    一、ICT行业在我国的近期发展

 “十三五”国家战略新兴产业规划，明确提出五大产业，其中信息技术产业是放在第一位的，其中提到几个重点要发展的，其中包括基础网络设施，包括5G、互联网+、大数据战略、人工智能等。在国内战略层面信息技术已经是影响到或者是决定国家未来十几年整个国家的经济发展和国际竞争力的成果。所以，战略新兴产业，特别是信息技术产业的知识产权的问题，也会变得越来越突出。

我就简单分析一下，在我看来战略新兴产业信息技术行业现在一些基本的特点，这些特点对于我们的知识产权保护，对于我们面临的一些具体技术问题都是有一些决定性作用。

二、ICT的行业特点和技术特点

第一是知识产权密集，在这个行业的主要玩家自身掌握了大量的专利，比如一个智能手机可能涉及几万件专利。

第二部分是国际竞争激烈，国际竞争激烈是指市场的竞争激烈，在这个行业的市场竞争，不仅仅是在国内市场的竞争，也不仅仅是单一行业的竞争，而是国际性的跨行业竞争形势。   

第三部分是重大的知识产权纠纷频发，大家可以看到今年上半场讲的，无论是计算机软件，还是标准必要专利，其实都是在ICT行业所特有的一些典型性的问题。像大的一些知识产权的诉讼，无论是苹果和三星的“世纪大战”到我们国内的索尼和西电捷通的案子，包括最近频发的苹果魅族、苹果高通都是ICT行业。

还有一个很重要的特点，在这个行业里面中国企业的国际竞争力越来越强的，不再像以前一样在行业里面是跟随者或者是占有很少的市场份额。比如说智能手机这个行业，百分之六七十的出货量都来自中国，刚才有老师提到85%概念。在全球排名前十智能手机的玩家里面，除了苹果和三星剩下基本上是中国的企业。所以中国企业的竞争实力就决定了我们现在对整个专利制度规划和建设不停留在十年前、二十年前刚刚兴起的阶段，我们要更多的考虑中国企业在这个行业里面的地位和作用。

另外就是IT和CT的融合和竞争，刚才提到很多IT产业，很多想进入现在已经成熟的通信CT行业，像现在越来越多的虚拟化技术、云计算技术都是IT行业给CT行业带来的变化，传统的运营商或许也希望引入IT的竞争来降低整个自己的采购和运营成本。

ICT产业还有一些技术特点。第一是标准化程度高。在CT行业的标准化是互联互通和运营商市场的推进必然带来的结果，所以标准化程度是很高。第二是其无形性，因为我们现在生活的世界不是传统的机械的世界了，现在每天用的技术、每天接触的东西都是ICT产业带来的一种生活的便利，但是存在一个问题，就是它的技术、产品是无形的。我们虽然拿着一个手机，其实真正让这个手机能够运转的，能够带来便利性的操作是最基层的代码，这些东西你是看不到也摸不着的。所以这种产品的无形性就带来一个侵权的隐蔽性，侵权的证据是很难发现的，这些问题可能就决定了我们在专利的侵权和保护面临的一些之前未遇到过的特殊问题。第三是技术的迭代快，互联网技术迭代是非常快，，通信行业在整个ICT是迭代比较慢的，但是从2G、3G、4G、马上到5G，技术的迭代越来越快，可能就面临一个问题专利的价值变现所需要的时间也越来越短。第四是软件和硬件的分离，现在我们的手机又有软件又有硬件，但是这里面也可以看到一点，里面装的这些APP大部分除了一些定制、大部分都是用户自己下载的，随着技术的发展，复杂的网络设备可以像我们当年攒一台电脑一样，软件硬件分开买，然后自己组装完成，这些技术的特点也会对我们的知识产权带来一些冲击和挑战。

行业的特点和技术的特点，我总结了三方面的挑战：

第一，因为中国企业的国际知识产权竞争越来越激烈，中国企业怎么来应对国际竞争？国外问题要国内解决，要把中国的主战场运用好，理论讲中国的专利价值是很高的，因为我们有全球最大的市场、全球最大的制造基地，专利的价值无非是取决于销售规模和覆盖的制造规模。但是很遗憾地是我们现在的巨大的专利的理论价值还没有在现实中变现，它就需要通过我们法院在一个个案子的审判中，通过司法的判决对中国的专利价值进行定价，定一个适合中国专利的理论价值的定价，这样一个定价高起来，大家自然就会把中国的主战场用好。为什么？因为国际竞争强调的是要有制衡手段，以攻为守。所以中国的专利价值提升起来，中国的企业在中国大量的专利就可以制衡国外的诉讼，发挥中国专利的价值。当然我们也很欣喜地看到，最近这两年很多的法院在很多案例里面，都在不断的提高专利的价值、专利的赔偿额。这是一个非常好的趋势。只有通过司法定价，把中国专利的价值真正提高起来，中国的企业在国际竞争中才会有底气。

第二，是跟ICT的技术特点相关的，这些产品的无形性和侵权隐蔽性其实就带来了很多的侵权举证的困难，包括软件的专利，软件的专利很多时候你不看到源代码其实是不知道到底是不是真正侵权，而源代码通常是很难直接获得的。。像标准必要专利其实是有两个证明的过程，一个是专利和标准的对应，一个是标准和实际产品的对应。在证明了标准和专利对应的前提下，如果有充分的证据说对方使用了这个标准是不是就可以说这个标准必要专利就被侵权了呢？所以我们应该适当的扩大专利侵权举证责任范围的转移，比如，对于标准必要专利的侵权举证，是否可以考虑在原告完成专利和标准对应性的举证的前提下，若被告主张其产品技术方案实际上与标准不符，应由被告承担举证责任？同样的，对于软件相关的专利，在原告完成专利和产品很可能对应的举证（这些证据往往是产品的功能演示、产品说明书等公开信息），若被告主张其产品技术方案实际上与专利不对应，应承担举证责任。

像证据的保密问题、电子证据的问题、技术鉴定的问题都跟侵权举证相关。因为大家知道，现在这种电子证据越来越多，特别是在ICT行业，最终看设计、销售证据都是以电子为载体，同时这些内容会涉及到企业的商业秘密，因此应该建立一个比较合理的证据保密规则，包括保密所涉及到的双方，谁可以接触，接触后所需要的保密的责任，如果说泄露出去或者是不当使用需要承担什么样的责任等，这样的问题都特别重要。我国在法律层面还没有专利间接侵权的制度，但是这个问题会随着云计算、智能手机等技术的发展而成为一种侵权的常态，我们是需要考虑如何建立一个适合当前技术发展形势的保护制度。

专利是和技术最为相关的一类法律制度，它必须适应技术的发展阶段和趋势，ICT行业的诸多特点希望能对立法者和司法者提供一些参考。

谢谢大家！

（本文系2017强国知识产权论坛(CIPF)嘉宾发言文字稿整理，已经作者确认，转载请在显著位置注明来源）