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商标侵权案诉千万赔偿！广州知产法院裁量性赔偿“破”上限
2017年度广州市法治化营商环境建设十大案（事）例评选（十一）：商标侵权案诉千万赔款 裁量性赔偿“破”上限，广州知识产权法院以裁量性判赔方法处理某知识产权案，助力解决认定难、举证难、赔偿难的问题。
党的十九大报告提出，加快建设创新型国家，要“倡导创新文化，强化知识产权创造、保护、运用”，广州知识产权法院立案庭用一起“裁量性判赔1000万打破司法定价”的商标侵权案例阐释了十九大的这一精神。
服装商标被侵权 权利人受损超千万元
最新《商标法》第七章第二条：恶意侵权最高赔偿为300万元。然而，恒利国际服装（香港）有限公司（下称恒利公司）受到商标恶意侵权损失超过千万元。
据介绍，恒利公司的“orangeflower”服装商标在杰薄斯贸易（上海）有限公司（下称杰薄斯）和艾克玛特集团有限公司（下称艾克玛特）构建的网站中出现，且自2011年起，该网站就销售大量吊牌和外包装为“orangeflower”商标的服装。此外，艾克玛特和杰薄斯还以“orangeflower”为品牌进行线上推广、招商、销售等，并在全国范围内发展代理商。其网站上所销售商品标识的“orangeflower”或“orangeflowers” “ORANGEFLOWER”等图案的英文单词构成、读音和含义与恒利公司的商标完全相同，而且外观极其相似，甚至连核定使用的商品也完全相同。
沟通无果后，恒利公司以杰薄斯公司、艾克玛特公司通过销售假冒“orangeflower”商品及品牌代理、加盟服务来获取巨额利益，直接造成了恒利公司巨大损失为由向广州知识产权法院提起诉讼，请求判令：1.停止侵害原告享有其商标专用权的生产、销售、加盟的行为，以及销毁所有侵权库存商品；2.共同赔偿原告经济损失人民币10000000元；3.被告共同赔偿原告为制止侵权行为所支出的合理费用人民币82329元；4.被告在相关网站首页上刊登声明7天，以消除因其长期及大规模侵权造成的不良影响。
充分发挥审判职能 加强知识产权保护
广州知识产权法院根据案件查明事实，杰薄斯公司、艾克玛特公司的行为构成对恒利公司商标权的侵害。
如何裁定赔偿数额成为本案难点。恒利公司举证证明侵权人的行为对其商誉影响很大，由于侵权行为的持续，导致其网络销售成交额大幅下降，虽无法确定具体损失，据调取数据表明，2011到2014年期间杰薄斯公司、艾克玛特公司仅通过销售orangeflower商品在支付宝上面交易成功共计金额为207890447元（约2亿元），据专业认定，侵权公司估测获利为2600万元人民币。
现有证据足以证明杰薄斯公司、艾克玛特公司获利超过恒利公司的诉请金额1000万元。杰薄斯公司、艾克玛特公司的行为还存在源头性销售侵权、虚假宣传、故意侵权，可得非法销售利润较高，且在诉讼过程中拒绝证据披露继续持续侵权。
综合考虑上述因素，广州知识产权法院为了加强对知识产权的保护，决定根据本案实际情况，适用裁量性判赔方法，不再适用法定赔偿，判决支持杰薄斯公司、艾克玛特公司赔偿恒利公司998 万元经济以及为制止侵权行为所支付的合理开支人民币8万元。
裁量性赔偿是我国法院在司法实践中探索出的一种计算知识产权侵权损害赔偿额的方法。在2009年最高法院的司法文件《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》的通知法发〔2009〕23号中首次提出。如果法院认为权利人的损失或者是侵权人的获利超过了法定赔偿的上限，在证据合理的基础上，法院可以突破法定赔偿的上限对当事人的损失给予赔偿。
主审法官蒋华胜表示，注册商标能够彰显工业产品的质量和商誉。如果出现了相似的商标，就会扰乱视线，破坏市场秩序与消费者的利益。为践行构建以市场价值为导向的侵权赔偿制度，实现对知识产权的严格保护。知识产权的保护，不仅仅只是对商家、企业的保护，更是对消费者、市场秩序的保护。
附：杰薄斯贸易（上海）有限公司、艾克玛特集团有限公司侵害商标权纠纷二审民事判决书（部分内容）
（说明：因判决书原文字数超过了微信编辑字数，故本篇精简了部分内容，以供交流学习）
广州知识产权法院
民 事 判 决 书
(2016)粤73民终61号
上诉人（原审被告）：杰薄斯贸易（上海）有限公司，住所地上海市闵行区。
法定代表人：宋锺善（SONGJONGSUN）。
委托诉讼代理人：董咏宜，广东三环汇华律师事务所律师。
委托诉讼代理人：曾赟，广东三环汇华律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：艾克玛特集团有限公司（ACCOMMATEHOLDINGSLIMITED），住所地香港特别行政区。
法定代表人：张在皓（JANGJAEHO），该公司董事。
委托诉讼代理人：温旭，广东三环汇华律师事务所律师。
委托诉讼代理人：董咏宜，广东三环汇华律师事务所律师。
被上诉人（原审恒利公司）：恒利国际服装（香港）有限公司[HENLIINTERNATIONALGARMENTS(HK)LIMITED]，住所地香港特别行政区。
法定代表人：冼锦泉，该公司董事。
原审被告：广州韩兜贸易有限公司，住所地广州市天河区。
法定代表人：徐慧，该公司总经理。
原审被告：徐慧，女。
一审法院认定事实：
(一)恒利公司登记情况及其主张权利的第7567526号、第9395844号商标注册情况。
恒利公司是依香港特别行政区法律成立的有限责任公司，注册日期为2007年10月12日，注册资本为港币1万元。2009年11月12日，经香港特别行政区知识产权署商标注册处核准，恒利公司注册了第301370673号“orangeflower”注册商标，核定类别为第25类的服装、鞋、帽，有效期自2009年6月24日起计10年。
2011年2月14日，经国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准，恒利公司注册了第7567526号“orangeflower及图”商标，核定使用商品类别为第25类的服装、裤子、马裤（穿着）、针织服装、风衣、裙子、外套、亚麻布服装、鞋（脚上的穿着物）、围巾、背心（马甲）、靴、袜，有效期限自2011年2月14日至2021年2月13日止。该商标已在中国海关总署备案，备案号T201435367，备案时间自2014年6月20日至2021年2月13日。
2012年5月14日，恒利公司经核准注册了第9395844号“ORANGEFLOWER”商标，核定使用服务类别为第35类的广告、无线电广告、通过邮购定单进行的广告宣传、数据通讯网络上的在线广告、为零售目的在通讯媒体上展示商品、商业管理辅助、进出口代理、替他人推销、商业区迁移（提供信息）、商业场所搬迁，有效期限自2012年5月14日至2022年5月13日止。
杰薄斯公司曾于2014年6月19日以恒利公司无正当理由连续三年不使用为由，向国家商标局申请撤销恒利公司第7567526号“orangeflower及图”商标在全部核定使用商品上的注册。国家商标局受理后，恒利公司在指定期限内提交了相关商标使用证据。国家商标局经审查认为，恒利公司提交的商标使用证据有效，杰薄斯公司申请撤销理由不能成立，于2015年4月7日作出商标撤三字[2015]第Y002151号决定，驳回杰薄斯公司的撤销申请，第7567526号第25类“orangeflower及图”注册商标不予撤销。杰薄斯公司在庭审中确认对此未申请复审。
（二）杰薄斯公司、艾克玛特公司抗辩恒利公司恶意抢注“orangeflower”商标的相关理由。
杰薄斯公司、艾克玛特公司提交的域名Whois查询工具网页打印件显示，orangeflower.co.kr于2004年4月8日注册，登录人、责任人均为chosoojeen。
杰薄斯公司、艾克玛特公司提交的网页打印件显示：1.orangeflower.co.kr会员条款显示该条款于2004年7月14日起适用；2.韩国招聘网站中Orangeflower株式会社登记基本信息为成立于2004年、员工19名、主要业务为网络服装零售；3.韩国电视剧服装资料显示，orangeflower曾作为2005年MBC《辩护师》、2009年KBS《花样男子》的服装赞助商。
（三）恒利公司自己使用以及许可使用本案商标的事实。
恒利公司提交的（2013）粤广广州第246958号公证书载明，2013年12月19日，使用广东省广州市广州公证处计算机登陆恒利公司经营的www.nibbuns.hk网站，点击首页上“nibbuns2013夏装新款女装时尚蕾丝上衣”，显示该商品货号80145、零售价格495、品牌orangeflower；点击网页顶部“niBBuns天猫旗舰店”跳转至orangeflower.tmall.com，输入“登录名”及密码后进入该账号“orangeflower旗舰店”商家中心，显示有该品牌服装的相关订单。
恒利公司提交的（2014）粤广海珠第16135号公证书载明，2014年7月16日，使用广东省广州市海珠公证处计算机登陆恒利公司经营的www.nibbuns.hk网站，首页上方显示有“nibbuns”天猫旗舰店链接，中部显示有多种款式的nibbuns服装；依次浏览带有“100029”“100028”“100027”等字样链接，显示对应货号服装的品牌为“ORANGEFLOWER”，另有价格、文字描述、模特展示等，可选择放入购物车购买；其中，“品牌故事”文字描述显示“nibbuns作为一个品牌服装网站，全球时下最具人气电子商务服饰网站之一。作为nibbuns全球官网中其服饰品牌orangeflower旨在为时尚个性一族打造靓丽、自信的青春形象，并展示现代都市女性激情、妩媚、知性、时尚的生活品位。其目标销售对象为面向1838岁富有朝气与活力的都市时尚女性。Nibbuns是时下全球最受欢迎、人气最旺的时尚女装品牌官网之一，广受韩国白领、欧美范儿、时尚潮人及各地女性青睐的人气品牌”，模特展示图片显示有“nibbuns”“ORANGEFLOWER”字样标识。
案外人广州尼班诗服饰有限公司（以下简称尼班诗公司）于2011年9月22日经核准成立，注册资本人民币100万元，经营范围包括批发、零售服装、皮具、鞋、帽等，原股东为冼锦泉、冼亚锦。2012年11月1日，冼锦泉、冼亚锦与冼霖签订《股东转让出资合同书》，冼锦泉、冼亚锦分别将其原出资中的10万元转让给冼霖，转让金额共计20万元。尼班诗公司于同月26日经核准变更登记股东为冼锦泉、冼亚锦、冼霖。
尼班诗公司曾于2012年4月2日与南京苏宁易购物流有限公司签订《商品推广与销售主合同（D）》一份，约定尼班诗公司委托南京苏宁易购物流有限公司代销Nibbuns及orangeflower品牌女装（www.nibbuns.hk），合同期限自2012年3月16日起至2013年3月15日止。苏宁电器股份有限公司南京采购中心广州物流库、易购广州库加盖收货章的《采购商品入库单》显示，2012年5至7月间收到尼班诗公司供货的orangeflower品牌多款女装和腰带。
尼班诗公司曾于2012年2月20日与上海热客电子商务有限公司签订《代销合同》，约定上海热客电子商务有限公司在其经营的热客网www.luckcart.com上宣传并销售尼班诗公司提供的nibbuns官方网站（www.nibbuns.hk）上的orangeflower品牌服装，合同有效期自2012年2月20日至2013年2月19日。上海热客电子商务有限公司盖章确认的2012年4月20日《采购订单》列有46款orangeflower品牌服装进货。
尼班诗公司曾先后于2012年9月28日、2013年10月23日委托广州纺织服装研究院有限公司纺织品检验中心及广州市无纺布产品质量检验中心对其司提供的orangeflower品牌的裤子、针织衫等服装进行检验，检验中心出具《检验报告》检测通过。
2014年4月1日，尼班诗公司出具《orangeflower服装品牌销售证明》，称该司为恒利公司的orangeflower服装品牌授权销售公司，从成立以来一直在销售该品牌服装。orangeflower天猫旗舰店为恒利公司授权该司经营与销售，同时该司经授权与包括但不限于京东商城、苏宁易购、拉手网及上海热客电子商务有限公司等签订相关销售合同。
2014年10月31日，恒利公司通过董事决议，确认尼班诗公司为恒利公司在中国大陆的分公司，负责中国大陆niBBuns网络和实体销售及广告等业务的总负责公司；niBBuns和orangeflower天猫旗舰店orangeflower.tmall.com和官网www.nibbuns.hk、www.orangeflower.hk的销售价格为niBBuns和orangeflower官网商品中国大陆地区的正式正规的销售价格，其和中国内地其他公司签订的合法合同视为恒利公司的有效合同。
恒利公司当庭演示,登陆其官方网站http://www.orangeflower.hk/Admindroits/default.htm管理后台系统，输入账户名及密码登录后，显示恒利公司的全球授权代理名单，包括代理人名称、联系方式、代理时间及商标授权情况等信息共574条。
（四）韩兜公司登记情况及恒利公司指控韩兜公司、徐慧商标侵权及不正当竞争的相关事实。
韩兜公司成立于2012年1月10日，系自然人独资企业，注册资本为10万元，徐慧为该司股东及法定代表人。
韩兜公司、徐慧提交的（2014）粤广广州第099085、099086号公证书载明，2014年6月11日，徐慧在广东省广州市广州公证处使用公证处计算机访问韩购社官网www.hgdaigou.com可正常访问，另输入http://www.hgdaigou.com/zongbeihui可访问“ECSHOP”后台，输入管理员账号及密码后可登录该管理中心；管理中心左侧显示有相关商品管理、订单管理、广告管理等菜单，右侧显示待发货订单、未确认订单、待支付订单、已成交订单数等订单统计信息，商品总数、精品推荐数等实体商品统计信息以及相关系统信息；点击“已成交订单数”筛选收货人“冼锦泉”显示订单号为2014051620027、下单时间为5月16日、总金额为566元，点击查看显示相关发货单号、商品名称、收货信息与前述第9460号公证书载明的一致，该订单相关操作流程显示已于2014年5月16日确认、付款，并备注“已下到韩国140516192709C604F”；另点击左侧菜单“管理员日志”显示可按IP地址查看，选择thejamy显示有jamy更新商品数量、编辑会员账号等操作记录；登录www.thejamy.com网站，点击“公司介绍”显示该网站“归属于JAMY公司所有并交由JAMY公司全权负责运营至今。JAMY公司现为香港ACCOMMATECO.LTD.的全资公司”等；以“徐慧”作为用户名登录后，点击进入“我的JAMY”后，查询“我的订单”中有订单号为140516192709C604F、收货人为冼锦泉、订单时间为2014年5月16日、订单金额为人民币433.02元、数量2，点击查看显示相关商品名称、发货单编号、配送信息与前述韩购社官网显示的订单一致；点击“我的积分”可显示相关订单使用积分明细；在圆通www.yto.net.cn查询发货单号8608651725亦可作走件流程查询。
（五）杰薄斯公司、艾克玛特公司登记情况及恒利公司指控其商标侵权及不正当竞争的相关事实。
杰薄斯公司经上海市工商局闵行分局核准于2008年12月9日登记，系台港澳法人独资的有限责任公司，注册资本为81万美元。艾克玛特公司（ACCOMMATECOMPANYLIMITED）是依香港特别行政区法律成立的有限责任公司,系杰薄斯公司的股东。
恒利公司提交的（2014）粤广广州第048538、048539号公证书载明，2014年2月27日，冼锦泉在广东省广州市广州公证处使用该公证处计算机，登录www.thejamy.com首页并使用支付宝登录后，点击“正品验证CHECK!!真”图片链接进入“品牌中心&正品验证”页面，在此选择“orangeflower”品牌可筛选出该品牌商品共3762款，各种款式服装价格百余元至2000元不等；点击进入对应商品页面选择“orangeflower淑女休闲白色T恤”、“orangeflower甜美优雅浅粉色女T恤”各一件并选择相应颜色、尺码及购买数量放入购物车后，输入相关收件人信息后完成订单并立即支付成功；同年3月10日中午，冼锦泉在上述订单对应收货地址签收圆通速递公司工作人员送来的托寄物一件，运单号为8504415215，拆开后系对应订单的服装两件，其中“orangeflower甜美优雅浅粉色女T恤”吊牌上显示有“ORANGEFLOWERS”标识（见附图3），字体较大，另有“www.orangeflower.co.kr”网址，字体较小，塑封袋上另有“TJOR8DAQ200001”字符串可供查验。经当庭拆封核对，所购服装及相关快递单据与公证书所附一致。
恒利公司提交的（2014）粤广海珠第26076号公证书载明，2014年11月13日，冼锦泉在广东省广州市海珠公证处使用该公证处移动电话进行如下操作：点击微信后输入“nibbuns”及密码登录，在通讯录中按公众号类别搜索“ilovejamy”，显示唯一结果为“thejamy韩国服饰平台”，点击显示该公众号微信认证为杰薄斯公司，功能介绍显示“最专业韩国服饰批发平台，为需要批发代理韩国服饰的朋友提供一站式服务”；点击“进入公众号”，并点击底部的“微官网”进入“Jamy微官网”，上方有“2014THEJAMY韩国服饰平台”标题，下方有“现有活动”“JAMY公告”“所有品牌”等多个栏目，底部有“电脑版”“微客服”等；点击进入“JAMY公告”，显示有“最新公告OR品牌名变更通知”等多个公告，其中“最新公告OR品牌名变更通知”发送于2014年6月5日，内容为“尊敬的Jamy网会员们：由于Orangeflower品牌官网调整，Orangeflower品牌名称将变更为Orangeflowers，Jamy网预计下周一（6/9）更改完成，请广大会员及时在店铺中进行更改，以免造成不必要的麻烦”；点击“电脑版”进入“Jamy购物网”www.thejamy.com首页（长标题为Jamy购物网韩国服饰代购、韩国服装批发、韩国知名品牌服饰独家代购网），首页显示有全部品牌（ALLBRAND）、服饰、鞋/包、饰品、最新商品、热卖商品、推荐商品、新驻品牌等多个栏目及搜索栏，其中“所有品牌”中列有“stylenanda”等前十名热销品牌，首页底部显示有“JAMY”以及“ACCOMMATECOLTD”“COPYRIGHT?WWW.THEJAMY.COM”等字样；点击“公司介绍”，显示“WWW.THEJAMY.COM站归属于JAMY公司所有并交由JAMY公司全权负责运营至今”等字样；点击“联系方式”，显示上海分公司地址为上海市闵行区吴中路灿虹聚富大厦，香港总公司为艾克玛特公司；点击首页中“ALLBRAND”，显示全部为女装，共有产品3803款，按最新排序前两款分别为“orangeflowers舒适魅力韩版纯色T恤+黑色”（参考售价人民币178.82元）、“orangeflowers时尚魅力韩版条纹开襟衫黑色”（参考售价人民币774.89元），点击上述两款女装，商品详细简介中相关模特图片显示有“ORANGEFLOWER”标识、“请连接至韩国官网该商品页面后请刷新页面确保更新为最新状态，以及点击商品信息选项框内商品是否有相关断货延迟等提示”、“Orangeflower”标识、“想了解您所订购的Orangeflower的商品配送到哪了吗？想了解您所订购的Orangeflower的商品是否是正品吗？那就马上点击http://www.freechk.com/indexcheck/orangeflower来查看吧”等文字组成的跳转链接可供点击（见附图4），下方模特图片均附有“ORANGEFLOWER”以及“http://www.orangeflower.co.kr”字样。
恒利公司提交的（2014）粤广广州第050426号公证书载明，2014年3月26日，冼锦泉在广东省广州市广州公证处使用该公证处计算机登录“美丽说”网站www.meilishuo.com/welcome，在搜索栏输入“orangeflower”可搜索到700款服装、鞋及相关配件；点击其中“韩国代购娃娃家正品休闲套装OrangeflowerORC淘宝网”，对应商品详细简介中显示有“ORANGEFLOWER”标识、“请连接至韩国官网该商品页面后请刷新页面确保更新为最新状态，以及点击商品信息选项框内商品是否有相关断货延迟等提示”、“Orangeflower”标识、“想了解您所订购的Orangeflower的商品配送到哪了吗？想了解您所订购的Orangeflower的商品是否是正品吗？那就马上点击http://www.freechk.com/indexcheck/orangeflower来查看吧”等文字组成的跳转链接可供点击（见附图4），下方模特图片均附有“ORANGEFLOWER”以及“http://www.orangeflower.co.kr”字样；另登录淘宝网www.taobao.com输入“orangeflower”可搜索到1.56万件以服装为主的商品，涉及thejamy海外旗舰店、韩国TOP时尚女装、首尔恋人分店等卖家；分别点击其中“韩国代购2014新OrangeflowerOFBL5312气质纯色衬衫2色”、“新款春装韩国正品代购Orangeflower（衬衫BL5580C）”可查看详情，均注明品牌为“Orangeflower”，相关图片亦显示有“Orangeflower”字样标识，其中“新款春装韩国正品代购Orangeflower（衬衫BL5580C）”中另附有“Orangeflower”正品验证跳转链接可供点击，样式与所标链接地址与前述××my.com网站对应品牌服装详情中所显示的一致。
恒利公司提交的（2014）粤广广州第049127号公证书载明，2014年3月27日，冼锦泉在广东省广州市广州公证处使用该公证处计算机登录“OndadaPlus韩国时装专卖网”www.ondada.com，点击商品分类中的“Orangeflower最新韩国女装”显示共有4036款服装，点击其中“orangeflowerOFKN5659W韩版时尚流行人气T恤”“orangeflowerOFJK5986U时尚休闲人气夹克”可查看详情，均注明品牌为“Orangeflower”，相关图片亦显示有“Orangeflower”字样标识，并附有“Orangeflower”正品验证跳转链接可供点击，样式与所标链接地址与前述××my.com网站对应品牌服装详情中所显示的一致；相关转账汇款说明中所附内地银行账号的户名为“吴颖彤”；另输入http://4006559660.114.qq.com/index.html可访问杰薄斯公司的腾讯企业空间页面，该空间所示“企业详情”中“关于我们”称杰薄斯公司系艾克玛特公司在中国大陆设立的分支机构，艾克玛特公司进军中国互联网销售市场成立www.thejamy.com即“JAMY”网站；另输入http://www.cipnews.com.cn/showArticle.asp?Articleid=21311可访问中国知识产权报资讯网中“韩国服装企业重视在华注册商标”标题新闻，其中涉及杰薄斯公司企业与企业营销事业部门总监黄三荣接受记者采访时称该司于2008年建立了国内唯一为众多韩国知名服饰品牌官方代购的电子商务网站“Jamy购物网”等。
恒利公司提交的（2014）粤广广州第035009号公证书载明，2014年3月5日，冼锦泉在广东省广州市广州公证处使用该公证处计算机登录“七浦路orangeflower韩国服饰批发网”hg.7p.com.cn/cat197.html，显示有3611款服装，销售价格每件几百到三千元不等，点击其中“orangeflower韩版休闲时尚黑色长款夹克”“orangeflower甜美休闲大圆点短袖T恤”可查看详情，均注明品牌为“Orangeflower”，相关图片亦显示有“Orangeflower”字样标识，官网地址为××.co.kr/shop/××l.html?××anduid=××65840，并附有“Orangeflower”正品验证跳转链接可供点击，样式与所标链接地址与前述××my.com网站对应品牌服装详情中所显示的一致；付款方式显示公司账号开户名称和公司支付宝名称均为上海慧博网络信息有限公司。
恒利公司提交的（2014）粤广广州第035010号公证书载明，2014年3月5日，冼锦泉在广东省广州市广州公证处使用该公证处计算机登录“MAXSHOPorangeflower正品韩国代购官网”www.maxshopping.net/brand163c0.html，显示有1845款服装，销售价格每件几百到三千元不等，点击其中“orangeflower磨皮黑色个性魅力长裤/颜色：黑色女士新款/秋冬女装”“orangeflower配色个性优雅魅力格纹连衣裙/颜色：黄色+灰色配色品牌秋冬”可查看详情，均注明品牌为“Orangeflower”，相关图片亦显示有“Orangeflower”字样标识，并附有“Orangeflower”正品验证跳转链接可供点击，样式与所标链接地址与前述××my.com网站对应品牌服装详情中所显示的一致；支付方式中银行汇款显示户名为黄德喜的中国银行和工商银行账号。
恒利公司提交的（2014）粤广广州第035008号公证书载明，2014年3月5日，冼锦泉在广东省广州市广州公证处使用该公证处计算机登录“韩购社官网”www.hgdaigou.com/index.php，点击“热卖品牌”中的“orangeflower（2228）”显示有2228款服装，销售价格每件几百到三千元不等，点击其中“1区韩国代购正品验证orangeflower－ORLP00652135休闲时尚配腰带纯色长裤”可查看详情，均注明品牌为“Orangeflower”，相关图片亦显示有“Orangeflower”字样标识，并附有“Orangeflower”正品验证跳转链接可供点击，样式与所标链接地址与前述××my.com网站对应品牌服装详情中所显示的一致；支付方式中显示支付宝收款方户名为徐慧。
恒利公司提交的（2014）粤广广州第16123号公证书载明，2014年6月30日，冼锦泉在广东省广州市广州公证处使用该公证处计算机登录“腐败网”www.finerbuy.com，显示有405款服装，销售价格每件几百到三千元不等，点击其中“orangeflowers甜美舒适超短连衣裙”“orangeflowers夏日季季新版印花休闲套装”可查看详情，均注明品牌为“Orangeflower”，相关图片亦显示有“Orangeflower”字样标识，并附有“Orangeflower”正品验证跳转链接可供点击，样式与所标链接地址与前述××my.com网站对应品牌服装详情中所显示的一致；支付方式中显示银行收款方账号为户名为张抒华的招商银行一卡通卡号。
恒利公司提交的（2014）粤广广州第16124号公证书载明，2014年6月30日，冼锦泉在广东省广州市广州公证处使用该公证处计算机登录“JAMY网”www.thejamy.com，点击网页中“公司介绍”下的“客服中心”，显示有“Orangeflower品牌名变更通知”，点击进去，该变更通知写明“由于Orange－flower品牌官网调整，Orange－flower品牌名称将变更为Orangeflowers，…”进入Orange－flowers产品页面，显示有4669款服装，销售价格几百到三千元不等，点击其中“orangeflowers复古休闲拉链亚麻夹克（米色）”“orangeflowers纯色休闲V领短袖T恤（灰色）”可查看详情，均注明品牌为“Orangeflower”，相关图片亦显示有“Orangeflower”字样标识，并附有“Orangeflower”正品验证跳转链接可供点击，样式与所标链接地址与前述××my.com网站对应品牌服装详情中所显示的一致。
恒利公司提交的凤凰网、中国新闻网网页打印件显示，位于凤凰网ifeng.com资讯频道聚焦时事栏目下的多篇正文右侧投放有“Orangeflower”服装图片广告，位于中国新闻网chinanews.com新闻中心海外华文报摘栏目下的相关正文下方“海外华文报摘精选”投放有“Orangeflower”服装图片广告，并注明系“Google提供的广告”。
恒利公司认为，韩兜公司、徐慧、杰薄斯公司、艾克玛特公司在涉案网站销售的服装以及对应服装商品“网页”“商品名称”“服装图片”“商品类别”“商品标题”“品牌”“商标”“网页广告”“商标广告”上使用了“orangeflower”“orangeflowers”字样标识，系假冒恒利公司注册在第25类的第7567526号商标权行为，上述行为亦属于第35类的广告、以批发零售在网络通信媒体上展示行为、替他人推销、在数据网络上的在线广告服务，因此也是假冒恒利公司注册在第35类的第9395844号商标权行为。同时，韩兜公司、徐慧、杰薄斯公司、艾克玛特公司以提供正品验证服务宣称被诉侵权服装系正品，在thejamy网站上发布品牌更名通知，以及宣称被诉侵权服装系韩国进口，构成虚假宣传的不正当竞争行为。
一审庭审中，韩兜公司、徐慧称在应诉后已停止销售，并删除韩购社官网上相关产品图片，恒利公司庭后已予以确认。杰薄斯公司、艾克玛特公司表示thejamy.com网站对于“orangeflower”“orangeflowers”品牌商品均已作下架处理。恒利公司当庭申请上网核实，经登录thejamy.com网站，显示网站上还存有前述“orangeflower”品牌名称更改的通知，另登录上海慧博网络信息有限公司、深圳尊乐电子商务有限公司、吴颖彤、张舒华各自经营的www.hg.7p.com、www.maxshoping.com、www.uechan.com、www.finerbuy.com网站，显示上述网站仍在网上销售orangeflower品牌服装。恒利公司于庭审后补充提交的（2015）粤广广州第192884号公证书显示，2015年10月26日，登录thejamy.com网站首页，搜索“orangeflowers”仍可搜索到相关商品，点击搜索结果中的“orangeflowers流行魅力韩版新款牛仔裤浅蓝色”“orangeflowers时尚魅力韩版纯色大衣卡其色”进入商品详情页，显示该产品入库率为“新商品”，简介中仍有“ORANGEFLOWERS”“Orangeflower”标识的正品验证链接可供点击，下方模特图片附有“ORANGEFLOWER”字样标识。
（六）恒利公司主张经济损失的相关事实。
恒利公司提交成本计算称，以一件毛呢大衣为例，总成本包括面料1.6米（24元/米）、里料1.6米（4.4元/米）、纽扣2颗（0.1元/颗）、车工（10元/件）共计55.64元，并提供相关提供商、加工厂的名片及报价。
恒利公司提交的《合作协议》显示，恒利公司与冼霖于2012年9月17日签订该协议，约定冼霖通过实体或网店代理“orangeflower”服装品牌销售，加盟代理期限自2012年9月17日至2014年9月16日止，期满可续约；双方约定使用“orangeflower”对应的门面LOGO及销售商标，所涉中国大陆2年经营权的授权费用为人民币200万元，冼霖于签订合同时向恒利公司支付人民币325600元，后续需支付费用人民币1674400元。恒利公司提交冼锦泉名下中国银行账户的明细显示，2012年9月17日收到转账款人民币325600元，2012年11月23日、2013年7月25日、8月2日、2014年1月14日先后收到转账款人民币104585元、14000元、3356元、10000元；提交的人民币找换店收据、电汇款单、付款通知单显示，2012年9月17日至2014年1月14日期间冼锦泉收到325600元、81000元、104585元、16000元、16000元、8000元、16000元、14000元、3156元、10000元。
恒利公司提交的（2013）粤广广州第233038、247366号公证书载明，2013年11月22日，使用“orangeflower旗舰店”账号登录天猫tmall.com，显示该商家2013年11月11日至17日该周支付宝成交额132646元，在主营类女装、女士精品中属第三层级商家，排名3349，流量高于同级均值134.08%，周成交率68.5%，退款纠纷87.5%；点击“三个月前订单”，显示2013年5月3日等数十页相关orangeflower女装订单。同年12月16日，同样使用“orangeflower旗舰店”账号登录天猫tmall.com，显示该商家2013年12月9日至15日该周支付宝成交额4825元，在主营类女装、女士精品中排名9044，退款纠纷率高于同级均值9468.97%，成交额低于同级均值70.69%。
恒利公司提交其经营的orangeflower天猫旗舰店店铺统计显示，该店铺支付宝单周成交额曾达到184777元。
恒利公司提交其法务代表与杰薄斯公司的委托代理人谢兵律师、品牌经理具辉根的洽谈备忘录，相关对话由其整理，称杰薄斯公司在洽谈中承认假冒orangeflower商标销售金额每年3千万元。杰薄斯公司、艾克玛特公司对此认为双方确实通过电话询问和解意向，但已明确答复不同意和解，经了解并无相关备忘录，对此真实性有异议。
恒利公司提交的QQ聊天记录显示，账号151××39息为jamy运营1部的QQ注册用户备注名为“jamy具经理”“逛街网具经理”，其与orangeflower旗舰店客服于2014年1月20日至3月19日聊天记录中显示，“jamy具经理”回复“现在在jamy了吗”称“嗯是的”，另称orangeflower在那里销售一天不到100件，每天销售额差不多十几万元，等等。对于具辉根身份，恒利公司另提交《逛街网平台服务协议》称系北京博智时尚科技有限公司的签约代表。
恒利公司提交的QQ聊天记录显示，账号808××82韩购社官网”于2014年6月3日至21日间回复称是thejamy.com网站的1000多个代理商家之一，其销售数量较少，等等。
恒利公司提交的（2013）粤广广州第246958号公证书载明，2013年12月19日，使用广东省广州市广州公证处计算机登陆恒利公司经营的“niBBuns天猫旗舰店”orangeflower.tmall.com，输入“登录名”及密码后进入该账号“orangeflower旗舰店”商家中心，依次点击“待评价订单”“关闭的订单”后批量导出生成报表并下载后打开，可得165页的交易记录，均系近三个月订单范围之内。恒利公司就上述公证另提供了大量退货快递单据，认为因被诉侵权行为造成其天猫旗舰店大量退货，对其正常经营造成极其恶劣的影响。
一审法院依恒利公司申请向支付宝（中国）网络技术有限公司（以下简称支付宝公司）调取艾克玛特公司名下支付宝账号自××年2月至2014年12月的交易记录、提现详细记录、月账单收支清单、提现银行账号和名称及支付宝账号相关信息。支付宝公司以光盘形式向一审法院提交“广州市天河区人民法院993号.xlsx”，该文件列明艾克玛特公司账户登录邮箱为jaｊａｍ×××＠163.ｃｏｍ易记录显示自2013年1月28日至2015年1月26日止，包括交易号、外部交易号、交易状态、交易金额、买家信息、交易创建日期、商品名称、收货地址等。
恒利公司提交演示光盘称，该光盘显示共有交易记录60多万条，但拷贝后仅显示500106条，上述500106条交易金额共计258843006.5元；剔除交易状态为“交易关闭”“交易不成功”“已经付款等待买家发货”的数据，在仅保留“交易成功”的情况下可筛选出交易共431329条，综合分析恒利公司前述公证购买相关订单号均为数字加数字或数字加字母形式，相关商品名称并不标注品牌，认为按“交易成功”该列升序排列后其A27003至A378031满足交易条件，上述订单共计金额207890447元，系杰薄斯公司、艾克玛特公司本案商标侵权的违法所得。韩兜公司、徐慧对上述光盘的真实性、合法性无异议，但认为恒利公司计算的获利数额有异议，其确认交易记录中显示交易额为1600余万元，对于其利润应按30.7%计算并除以98个品牌数，即5110.14元。杰薄斯公司、艾克玛特公司确认上述光盘的真实性、合法性，但认为该证据仅系交易平台通过支付宝进行收单及资金结算的数据，并没有本案产品的销售记录，与本案不具有关联性。Thejamy.com网站同时经营品牌有98个，即使按平均每个品牌的销售额来计仅260万左右，恒利公司的上述计算方式错误，其提供的说明没有依据，亦不符合常理，对此不予认可。
一审法院依恒利公司申请，在实施财产保全时向支付宝（中国）网络技术有限公司（以下简称支付宝公司）调取杰薄斯公司名下被冻结支付宝账号的相关交易记录、提现详细记录、月账单收支清单、提现银行账号和名称及支付宝账号相关信息。支付宝公司以光盘形式向一审法院提交共23个Excel文档，涉及杰薄斯公司名下共23个账号的交易记录。恒利公司对此无异议。韩兜公司、徐慧表示不再发表质证意见。杰薄斯公司、艾克玛特公司对其真实性、合法性无异议，认为上述交易记录中并无orangeflower相关交易，与本案无关。
一审庭审中，恒利公司认为，徐慧作为杰薄斯公司、艾克玛特公司的代理商，单就公证购买的该笔订单所赚取的利润高达30.7%，按照行业惯例，杰薄斯公司、艾克玛特公司的利润是代理商的3至5倍。韩兜公司确认其构成侵权，称愿意按获得人民币5114元进行赔偿。经释明，杰薄斯公司、艾克玛特公司明确表示就被诉侵权行为是否获利不再提供证据。
（七）恒利公司主张合理开支的情况。
恒利公司主张本案合理开支包括公证费26530元、交通费6853元、住宿费3469元、香港公证转递费9600元、邮寄费用877.5元、担保服务费35000元共计82329元，已提交相应的票据。
（八）杰薄斯公司、艾克玛特公司抗辩的相关事实。
杰薄斯公司、艾克玛特公司提交的《买卖交易合同》《网络购物平台协议书》显示，案外人WITHTJ株式会社为通过艾克玛特公司运营的thejamy.com网络商城向海外市场销售而购买Orangeflower株式会社物品，于2013年1月1日与Orangeflower株式会社签订《买卖交易合同》约定，WITHTJ株式会社可将通过www.orangeflower.co.kr域名进行销售的全部商品在中国独家销售，并在销售地区以外的海外销售地区也能进行一般销售，WITHTJ株式会社以上述销售地区为对象在thejamy.com的合作网站上登陆Orangeflower株式会社的商品；商品货款以Orangeflower株式会社国内零售价20%打折供应，Orangeflower株式会社每周出具发票并交付；Orangeflower株式会社保证在销售地区内独家使用物品的商标权及知识产权的权利。艾克玛特公司与WITHTJ株式会社于2013年11月1日签订《网络购物平台协议书》约定，WITHTJ株式会社所提供的产品广告和可销售的网络购物商品，限于在艾克玛特公司的购物网站thejamy.com中销售，由艾克玛特公司在该购物网站设置WITHTJ株式会社的网店；当艾克玛特公司的客户订购商品时，由WITHTJ株式会社直接受理订货单并直接向客户进行发货的所谓企业发货形式的交易方式，艾克玛特公司就该商品销售从中收取相应的、经双方协商同意的一定佣金；WITHTJ株式会社销售平行进口商品以及包销的品牌时，只能提供不会引起相关法律纠纷、可以正常进行销售的产品，WITHTJ株式会社应该拥有提供的商品的商标权、著作权等权限，并保证不会侵害第三方的知识产权及其他相关权利，在艾克玛特公司要求的情况下应该及时提供相应的证明文件。
杰薄斯公司、艾克玛特公司提交的《独家咨询和服务协议》显示，杰薄斯公司、艾克玛特公司于2009年9月1日签订该协议约定杰薄斯公司为艾克玛特公司提供咨询和相关服务，包括提供客户维护、人员培训、市场研究和分析、公共关系服务以及其他艾克玛特公司委托的对客户提供商品交换、瑕疵处理、国内配送、客户咨询、投诉处理等售后服务相关业务，艾克玛特公司须支付相关服务费，协议有效期为1年，届满前30日未发送书面通知时则自动延续一年。
（九）其他相关事实。
杰薄斯公司经国家商标局核准注册了第7357711号“thejamy”商标，核定服务类别为第35类的电视广告、广告、广告传播、广告代理、数据通讯网络上的在线广告、为零售目的在通讯媒体上展示商品、户外广告等，有效期限自2010年10月21日至2020年10月20日止。
恒利公司提交的（2014）粤广海珠第25484号公证书载明，2014年11月5日，冼锦泉使用广东省广州市海珠公证处计算机登陆eng.kipris.or.kr/enghome/main.jsp网站，点击“Trademark”后键入“orangeflower”进行搜索显示共138篇文档，其中申请号为4520120001656申请在第25类、第35类的商标为“韩文+orangeflower”，申请人为JUNGINSOO，该项申请于2013年7月16日被拒绝；在百度www.baidu.com中搜索“eng.kipris.or.kr”显示，国家知识产权局网站www.sipo.gov.cn曾于2005年3月9日发布“KIPRIS韩国专利与实用新型英文检索界面启用”的标题信息，载明韩国工业产权信息中心自2005年起在韩国专利信息研究院（KIPI）英文网页http://eng.kipris.or.kr上启用。
（十）关联案件情况。
恒利公司曾以王秋民、曾晓英、刘付明科侵害其第8767122号“nibbuns及图”、第7567526号“orangeflower及图”注册商标专用权并构成不正当竞争为由提起诉讼，广东省东莞市第二人民法院于2014年7月17日受理，并于2015年3月23日作出（2014）东二法知民初字第320号民事判决，判令王秋民、刘付明科停止侵犯恒利公司第8767122号“nibbuns及图”注册商标专用权的行为，赔偿恒利公司经济损失人民币25000元，等等。该判决书第20至21页载明，广东省东莞市第二人民法院酌定经济损失数额时综合考虑的因素中包括恒利公司“涉案注册商标知名度较高”。该判决书已发生法律效力。
（2014）沪二中民五（知）初字第189、190号恒利公司诉上海慧博网络信息有限公司、李江涛、杰薄斯公司、上海灿虹企业投资管理有限公司侵害商标权纠纷两案，上海市第二中级人民法院于2014年12月22日以恒利公司申请撤回起诉为由裁定按自动撤回起诉处理。2014年9月22日、10月8日恒利公司以杰薄斯公司、上海灿虹企业投资管理有限公司侵害商标权为由向上海市第一中级人民法院提起诉讼，案号为（2014）沪一中民五（知）初字第167、168号，上海市第一中级人民法院于2014年11月25日至26日进行了准备庭审理后，于2015年2月3日裁定指定两案由上海市闵行区人民法院审理，上海市闵行区人民法院于2015年5月18日裁定准许恒利公司撤回（2015）闵民三（知）初字第371、372号两案的起诉。上述案件中恒利公司主张权利的商标与本案相同。其中，上海市第一中级人民法院于2014年11月25日所制作的预备庭笔录（第一次）中，合议庭询问相关公证涉及的thejamy网站是否是杰薄斯公司、艾克玛特公司经营时，记录显示杰薄斯公司、艾克玛特公司代理人谢兵回复“www.thejamy.com是我们经营的”，但“我们经营的”五字已被代理人谢兵修改为“案外accommate实际经营的”。
以上事实，有恒利公司提交的公司注册证书、商标注册证、公证书及封存实物、销售证明、销售合同、采购清单、授权书、网页打印件、决定、发票，韩兜公司、徐慧提交的公证书、公司注册信息、工商内档，杰薄斯公司、艾克玛特公司提交的民事起诉状、裁定书、庭审笔录、公司注册信息、工商内档，一审法院调取的支付宝交易记录等证据以及双方当事人的陈述在案佐证。
一审法院认为：
恒利公司提交的公证书显示，其在本案所诉各杰薄斯公司、艾克玛特公司的商标侵权行为在商标法修改决定施行前发生，并持续到该决定施行后，依照《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第九条的规定，本案应适用《中华人民共和国商标法》（2013年修正）。
根据双方当事人的诉辩意见及查明事实，本案主要的争议焦点如下：（一）恒利公司享有第7567526号、第9395844号商标专用权的合法性，其提起本案诉讼是否符合法律规定；（二）恒利公司向韩兜公司公证购买的被诉侵权服装是否来源于杰薄斯公司、艾克玛特公司经营的thejamy.com网站，杰薄斯公司、艾克玛特公司辩称其仅提供网络销售服务，否认生产、销售被诉侵权服装是否应予采信；（三）韩兜公司、徐慧、杰薄斯公司、艾克玛特公司的行为是否侵害恒利公司享有的商标专用权并构成不正当竞争；（四）韩兜公司、徐慧、杰薄斯公司、艾克玛特公司就侵权行为所要承担的法律责任问题；（五）恒利公司主张的经济损失数额、合理开支是否应予支持。
（一）恒利公司享有第7567526号、第9395844号商标专用权的合法性，其提起本案诉讼是否符合法律规定。
恒利公司经国家商标局核准注册了第7567526号、第9395844号商标，上述商标现均在有效期限内，恒利公司享有的商标专用权，应受我国法律保护。恒利公司以服装经营为主业，其于2009年在香港特别行政区注册“orangeflower”商标后，于2011年、2012年经国家商标局核准注册“orangeflower”商标，上述商标涉及第25类的服装及相关联的第35类服务，从权利人、注册时间和核准使用类别等因素来看，恒利公司申请“orangeflower”商标具有合理性和正当性。杰薄斯公司曾于2014年6月19日以恒利公司无正当理由连续三年不使用为由，向国家商标局申请撤销恒利公司第7567526号商标，该撤销申请已被国家商标局驳回，杰薄斯公司确认对此未提起复审。恒利公司已提供证据证明其注册并实际使用“orangeflower”商标，一审法院对此予以确认。杰薄斯公司、艾克玛特公司虽抗辩恒利公司抢先注册案外人Orangeflower株式会社的“orangeflower”商标，但并未举证Orangeflower株式会社主体的合法性以及其使用“orangeflower”商标的正当性，现有证据更不足以证明Orangeflower株式会社基于在我国销售使用该商标的服装已具有一定的影响力。综合上述理由，杰薄斯公司、艾克玛特公司主张恒利公司恶意抢注上述商标的抗辩缺乏事实依据，对此一审法院不予采纳。
恒利公司发现相关侵权线索后，向上海市两级法院及一审法院提起涉及第7567526号、第9395844号商标的商标侵权关联诉讼，系其对自身诉讼权利的积极行使。在本案一审审理过程中，恒利公司已申请撤回关联案件的起诉，杰薄斯公司、艾克玛特公司以关联案件所涉证据存在部分重复为由主张恒利公司恶意诉讼和重复诉讼于法无据，对此一审法院不予采纳。
（二）恒利公司向韩兜公司公证购买的被诉侵权服装是否来源于杰薄斯公司、艾克玛特公司经营的thejamy.com网站，杰薄斯公司、艾克玛特公司辩称其仅提供网络销售服务，否认生产、销售被诉侵权服装是否应予采信。
一、恒利公司向韩兜公司公证购买的被诉侵权服装是否来源于thejamy.com网站。恒利公司提交的公证书显示，其于2014年5月16日登录韩兜公司经营的韩购社官网www.hgdaigou.com下单购买“1区韩国代购正品验证orangeflowerOROP00697369OFOPS5716S韩版时尚新颖新款连衣裙”“1区韩国代购正品验证orangeflowerOROP00697365OFOPS5717S韩版时尚新款灰色连衣裙”共两件被诉侵权服装，后于同月28日收货。所涉服装品名、购买日期以及货物流转记录与韩兜公司举证的该司向thejamy.com网站所购买的服装品名、购买日期以及货物流转记录相吻合，韩兜公司已作指认，在杰薄斯公司、艾克玛特公司未能提交相反证据的情况下应予以采信，一审法院认定恒利公司向韩兜公司公证购买的被诉侵权服装来源于thejamy.com网站，韩兜公司作为该网站的会员，依照购买者在韩购社官网上所下订单内容，进而在thejamy.com网站上购买，完成其代理销售，而购买者向其支付的款项与其在thejamy.com网站对应订单所支付的款项差价，系其代理所得的利润。
二、thejamy.com网站是否系杰薄斯公司、艾克玛特公司共同经营。艾克玛特公司与杰薄斯公司系母子公司，无论是“thejamy韩国服饰平台”公众号微信认证信息所显示的内容，还是艾克玛特公司、杰薄斯公司的公司介绍内容、相关网页宣传报导，均可以证明杰薄斯公司、艾克玛特公司共同经营thejamy.com网站这一事实，一审法院对于恒利公司的相关主张予以采信。杰薄斯公司、艾克玛特公司作为关联企业，双方存在利害关系，其提交的《独家咨询和服务协议》所载内容与现有证据相矛盾，对此一审法院不予采信。
三、杰薄斯公司、艾克玛特公司辩称其仅提供网络销售服务能否予以采信。杰薄斯公司、艾克玛特公司提交的《买卖交易合同》《网络购物平台协议书》欲证明其仅提供网络销售服务，但并未提交证据证明所涉合同主体即案外人WITHTJ株式会社、Orangeflower株式会社主体的合法性，亦无证据证明上述协议双方均已实际履行，结合恒利公司通过韩兜公司网站、thejamy网站所购买的被诉侵权服装，该服装上仅有相关商标标识和网址，并无任何生产商的名称、地址以及相关信息，以及该销售网页中对应正品认证页面http://www.freechk.com/index/check/orangeflower所指向的域名系艾克玛特公司注册并提供服务，在杰薄斯公司、艾克玛特公司亦未提供相反证据予以推翻的情况下，一审法院认定本案被诉侵权服装系杰薄斯公司、艾克玛特公司销售。但现有证据未显示被诉侵权服装系杰薄斯公司、艾克玛特公司所生产，恒利公司另主张杰薄斯公司、艾克玛特公司生产被诉侵权服装证据不足，对此一审法院不予采信。
（三）韩兜公司、徐慧、杰薄斯公司、艾克玛特公司的行为是否侵害恒利公司享有的商标专用权并构成不正当竞争。
一、涉案网站及被诉侵权服装上的“orangeflower”相关标识应认定为商标使用行为。
《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。恒利公司提交的公证书显示，韩兜公司经营的韩购社官网以及其他代理商网站所列的被诉侵权服装，杰薄斯公司、艾克玛特公司经营的thejamy.com所列的被诉侵权服装，商品名称标有“orangeflower”或“orangeflowers”字样，商标详情中亦注明品牌为“orangeflower”“orangeflowers”，相关商品图片亦标注“orangeflower”“orangeflowers”字样，对应正品验证链接中亦使用“orangeflower”“ORANGEFLOWER”“ORANGEFLOWERS”字样标识，恒利公司通过公证购买的被诉侵权服装吊牌上亦突出使用了“ORANGEFLOWER”字样标识，上述使用或明示商标含义，或用于宣传、展览等商业活动，均系用于识别商品来源的行为，依法应认定为商标使用行为。
二、杰薄斯公司、艾克玛特公司的行为是否构成对恒利公司第7567526号商标权的侵害。
《中华人民共和国商标法》第四条、第五十七条规定，本法有关商品商标的规定，适用于服务商标；有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；……。
首先，杰薄斯公司、艾克玛特公司在涉案网站上使用的“orangeflower”“orangeflowers”“ORANGEFLOWER”“ORANGEFLOWERS”等字样标识，旨在表明其所销售的服装的来源，与恒利公司第7567526号商标核定使用商品所包含的服装属于同一种商品。
其次，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条规定，商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被诉侵权的商标与恒利公司的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别；商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被诉侵权的商标与恒利公司的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与恒利公司注册商标的商品有特定的联系；人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行。（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。
恒利公司主张权利的第7567526号商标系图文商标，“orangeflower”“orangeflowers”“ORANGEFLOWER”“ORANGEFLOWERS”均系文字标识，与恒利公司第7567526号商标相比较，两者字形不同，整体结构亦有差别，依法应认定不构成相同。恒利公司主张两者构成相同并无依据，对此一审法院不予采纳。但恒利公司的第7567526号商标以文字为主要部分，“orangeflower”“orangeflowers”“ORANGEFLOWER”“ORANGEFLOWERS”与恒利公司第7567526号商标相比较，虽然字形、整体结构有所差别，但两者所包含的英文词组即文字、读音以及含义完全相同，以相关公众的一般注意力来看，两者应认定构成近似；再者，杰薄斯公司、艾克玛特公司的上述使用，容易使相关公众对商品的来源产生误认和混淆。恒利公司相关服装产品亦在其官方网站及天猫旗舰店等相关网络上进行销售，杰薄斯公司、艾克玛特公司在被诉侵权服装上使用“ORANGEFLOWER”标识，在其经营的thejamy.com网站及相关代理网站上销售使用近似商标的服装，容易使相关公众造成误认。
综上，杰薄斯公司、艾克玛特公司销售侵害第7567526号商标权的服装，同时在涉案销售网站上使用侵权标识，在未能提供证据证明被诉侵权服装有合法来源的情况下，其行为已构成对恒利公司第7567526号商标权的侵害。
三、韩兜公司、徐慧的行为是否构成对恒利公司第7567526号商标权的侵害。
韩兜公司作为thejamy.com网站代理商，虽举证被诉侵权服装来源于杰薄斯公司、艾克玛特公司，但对于杰薄斯公司、艾克玛特公司所宣称的海外代购商品并未尽合理的审查注意义务，主观上存在过错，韩兜公司在庭审中确认其构成侵权，一审法院认定其行为已构成对恒利公司第7567526号商标专用权的侵害。恒利公司仅以收款账号系徐慧名下支付宝账号为由，主张徐慧构成共同侵权证据不足，一审法院对此不予采纳。
四、韩兜公司、杰薄斯公司、艾克玛特公司的行为是否构成对恒利公司第9395844号商标权的侵害。
现有证据虽显示杰薄斯公司、艾克玛特公司在其经营的thejamy.com网站开展销售代理，但就“orangeflower”“orangeflowers”“ORANGEFLOWER”“ORANGEFLOWERS”等侵权标识的使用，从对应品牌标识、网页内容来看，究其实质仅用来识别被诉侵权服装的来源，并不涉及第9395844号商标所核定使用的第35类相关服务，恒利公司主张上述行为亦构成在上述第35类相关服务上的使用与事实不符，其一并主张韩兜公司、杰薄斯公司、艾克玛特公司的行为构成对其第9395844号商标权的侵害于法无据，对此一审法院不予采纳。
五、韩兜公司、徐慧、杰薄斯公司、艾克玛特公司的行为是否构成不正当竞争。
《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第九条规定，本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人；经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。恒利公司与韩兜公司、杰薄斯公司、艾克玛特公司均属我国反不正当竞争法规定的经营者，从涉案行为来看，上述经营者均涉及“orangeflower”品牌服装销售，足以认定双方竞争关系密切。
基于前述韩兜公司、杰薄斯公司、艾克玛特公司行为构成商标侵权的认定，其在所涉网站的被诉侵权服装网页上设置“orangeflower”品牌正品认证页面，该认证页面ttp://www.freechk.com/index/check/orangeflower所指向的域名系艾克玛特公司注册并提供服务，韩兜公司还在其经营的韩购社官网的被诉侵权服装名称直接标注“韩国代购正品验证”等字样，极易使相关公众认为其在对应网站上提供的服装系合法商品，应认定为引人误解的虚假宣传。杰薄斯公司、艾克玛特公司在所涉网站上发布更名通知称已更改品牌名称，易使相关公众造成误解，亦应认定为引人误解的虚假宣传。韩兜公司、杰薄斯公司、艾克玛特公司的行为已构成不正当竞争。恒利公司仅以收款账号系徐慧名下支付宝账号为由，主张徐慧构成共同侵权证据不足，一审法院对此不予采纳。
（四）韩兜公司、徐慧、杰薄斯公司、艾克玛特公司就侵权行为所要承担的法律责任。
杰薄斯公司、艾克玛特公司作为被诉侵权服装的销售者，其行为已构成对恒利公司第7567526号商标权的侵害，亦构成虚假宣传的不正当竞争，依法应承担停止侵权、赔偿经济损失的民事责任。现有证据显示庭审后杰薄斯公司、艾克玛特公司仍在其网站销售被诉侵权服装，相关网页仍显示有品牌认证页面，其商标侵权行为及不正当竞争行为并未全部停止，故恒利公司诉请杰薄斯公司、艾克玛特公司停止销售侵害其第7567526号商标专用权的商品以及停止不正当竞争行为有理，一审法院予以支持。现有证据并未显示被诉侵权服装由杰薄斯公司、艾克玛特公司直接发货，恒利公司另主张销毁库存侵权商品并无依据，对此一审法院不予支持。
韩兜公司作为thejamy.com网站代理商，其行为已构成对恒利公司第7567526号商标专用权的侵害，亦构成虚假宣传的不正当竞争，依法应承担停止侵权、赔偿经济损失的民事责任。鉴于恒利公司在庭审后已确认韩兜公司已停止销售被诉侵权服装并删除韩购社官网上相关产品图片，其诉讼请求已实际得到满足，一审法院对恒利公司诉请韩兜公司停止侵权不再予以支持。鉴于韩兜公司与杰薄斯公司、艾克玛特公司并无共同侵权的意思联络，恒利公司主张韩兜公司与杰薄斯公司、艾克玛特公司共同承担赔偿责任缺乏理据，一审法院对此不予采纳。韩兜公司系个人独资企业，徐慧作为投资人，在韩兜公司的财产不足以承担赔偿损失的民事责任时，应当以其个人的其他财产予以清偿。恒利公司主张徐慧停止侵权并无事实依据，对此一审法院不予支持。
鉴于杰薄斯公司、艾克玛特公司侵害恒利公司商标权、实施不正当竞争行为造成了一定的不良影响，且杰薄斯公司、艾克玛特公司在诉讼期间亦未停止全部侵权行为，恒利公司诉请杰薄斯公司、艾克玛特公司消除影响确系必要，一审法院综合考虑杰薄斯公司、艾克玛特公司的侵权性质和情节、主观恶意等因素，酌情确定杰薄斯公司、艾克玛特公司同时在凤凰网www.ifeng.com资讯频道首页和中国新闻网www.chinanews.com新闻中心首页连续四十八小时刊登声明，以消除侵权行为给恒利公司造成的影响。同理，韩兜公司与杰薄斯公司、艾克玛特公司并无共同侵权的意思联络，一审法院对于恒利公司诉请其共同消除影响不予支持。
（五）恒利公司主张的经济损失包括合理开支数额是否应予支持。
关于恒利公司提交的商标许可使用费每年100万元能否采信的问题。恒利公司虽就商标许可提供合同与相关支付凭证，但尼班诗公司的工商内档显示，该合同签订后冼霖即受让冼锦泉、冼亚锦股东出资成为尼班诗公司的股东，因此冼霖与恒利公司存在利害关系，在无其他证据佐证的情况下，该商标许可使用合同的证明效力难以确认，一审法院对恒利公司所称商标许可使用费数额不予采信。恒利公司主张第7567526号商标知名度较高，其提交的（2014）东二法知民初字第320号民事判决书显示，广东省东莞市第二人民法院酌定经济损失数额时综合考虑的因素中所作“涉案注册商标知名度较高”的认定系基于第8767122号“nibbuns及图”商标，与本案认定侵权成立的第7567526号商标并不相同，故恒利公司的上述主张不能成立，一审法院不予采纳。恒利公司提交的洽谈备忘录、QQ聊天记录等，与本案侵权损失的确定并无直接的关联，对其证明效力一审法院亦不予认可。
《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。
综合考虑杰薄斯公司、艾克玛特公司实施商标侵权和不正当竞争行为的以下因素：1.就商标侵权的性质和情节而言，杰薄斯公司、艾克玛特公司的行为属批发销售的源头性侵权行为，恒利公司提交的多本公证书可以证实thejamy.com网站销售规模大、销售代理商众多，不仅通过thejamy.com网站直接销售，亦通过代理商的官方网站进行销售，且杰薄斯公司、艾克玛特公司实施侵权持续时间长，直到本案第二次庭审时仍未停止thejamy.com网站相关侵权销售，相关销售代理商亦未停止销售；2.杰薄斯公司、艾克玛特公司在实施商标侵权的同时，还提供正品验证、发布品牌更名通知，作引人误解的虚假宣传，其行为亦构成不正当竞争；3.杰薄斯公司、艾克玛特公司通过发布品牌更名通知继续实施侵权行为，在涉诉后未能主动停止侵权行为，其主观恶意明显；4.杰薄斯公司、艾克玛特公司销售被诉侵权服装的平均价格较高、数量多，而作为代理商之一的韩兜公司仅就涉案公证购买订单的销售即可获得利润30.7%；5.恒利公司提交的公证书可以证实，作为其经营的网络销售涉案品牌服装的重要渠道即“orangeflower旗舰店”，自经营以来支付宝单周成交额稳定上升，单周成交额曾达到184777元，但在2013年11月11日至17日即天猫购物狂欢节期间单周支付宝成交额仍有不小下降，至同年12月9日至15日单周支付宝成交额直降至4825元，退款纠纷率高于同级均值9468.97%，成交额低于同级均值70.69%，可以证明涉案侵权行为对同一网络销售的影响巨大；6.在恒利公司尽力举证的情况下，一审法院依恒利公司申请调取的艾克玛特公司支付宝账户两年交易记录所涉交易金额高达258843006.5元，在剔除交易状态为“交易关闭”“交易不成功”“已经付款等待买家发货”仅保留“交易成功”的情况下再次筛选可得金额207890447元。杰薄斯公司、艾克玛特公司作为网站经营者，掌握了前述支付宝交易记录中所涉thejamy网站被诉侵权的“orangeflower”相关品牌销售明细但拒不提供；7.恒利公司提交的公证书可以证明，杰薄斯公司、艾克玛特公司在一审法院作出财产保全裁定后，使用案外人的支付宝账号持续在thejamy网站实施侵权行为。一审法院认为，参考恒利公司的主张和提供的证据，足以认定恒利公司的经济损失已超过了其主张的数额，一审法院酌情确认杰薄斯公司、艾克玛特公司的赔偿数额为998万元。
综合考虑韩兜公司涉案商标侵权和不正当竞争行为的性质和情节、主观过错程度，同时考虑相关销售利润，韩兜公司系杰薄斯公司、艾克玛特公司众多销售代理之一等因素，酌情确定韩兜公司的赔偿数额为2万元。韩兜公司所称应将其赔偿数额确定为5114元缺乏依据，对此一审法院不予采纳。
关于合理开支问题。恒利公司就其主张的公证费、交通费、住宿费、香港公证转递费、邮寄费用、担保服务费已提交相应的票据，上述开支确系制止本案侵权行为所支出的必要费用且数额合理，一审法院对此予以支持，并考虑韩兜公司、杰薄斯公司、艾克玛特公司的侵权行为情节，判令韩兜公司赔偿500元，杰薄斯公司、艾克玛特公司赔偿81829元，韩兜公司、杰薄斯公司、艾克玛特公司应一并予以赔偿。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项、第（九）项、第二款，《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第四条、第四十八条、第五十七条第（二）项、第（三）项、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第九条、第二十条，《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条规之规定，
判决如下：
一、杰薄斯贸易（上海）有限公司、艾克玛特集团有限公司（ACCOMMATEHOLDINGSLIMITED）于本判决发生法律效力之日立即停止侵害恒利国际服装（香港）有限公司[HENLIINTERNATIONALGARMENTS(HK)LIMITED]第7567526号注册商标专用权的行为，停止销售侵权商品，并停止虚假宣传的不正当竞争行为；
二、杰薄斯贸易（上海）有限公司、艾克玛特集团有限公司（ACCOMMATEHOLDINGSLIMITED）于本判决发生法律效力之日起三十日内同时在凤凰网www.ifeng.com资讯频道首页和中国新闻网www.chinanews.com新闻中心首页连续四十八小时刊登声明以消除影响（内容须经一审法院审定，刊登字体不得小于网页首页正文字体，逾期不执行，一审法院将在一家全国发行的报纸上公布判决主要内容，相关费用由两杰薄斯公司、艾克玛特公司负担）；
三、杰薄斯贸易（上海）有限公司、艾克玛特集团有限公司（ACCOMMATEHOLDINGSLIMITED）于本判决发生法律效力之日起十日内共同赔偿恒利国际服装（香港）有限公司[HENLIINTERNATIONALGARMENTS(HK)LIMITED]经济损失人民币998万元以及为制止侵权行为所支付的合理开支人民币81829元；
四、广州韩兜贸易有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿恒利国际服装（香港）有限公司[HENLIINTERNATIONALGARMENTS(HK)LIMITED]经济损失人民币2万元以及为制止侵权行为所支付的合理开支人民币500元，在广州韩兜贸易有限公司的财产不足以承担前述赔偿损失的民事责任时，徐慧应当以其个人的其他财产予以清偿；
五、驳回恒利国际服装（香港）有限公司[HENLIINTERNATIONALGARMENTS(HK)LIMITED]的其他诉讼请求。本案受理费82294元、保全费5000元，由恒利国际服装（香港）有限公司[HENLIINTERNATIONALGARMENTS(HK)LIMITED]负担100元，广州韩兜贸易有限公司、徐慧负担300元，杰薄斯贸易（上海）有限公司、艾克玛特集团有限公司（ACCOMMATEHOLDINGSLIMITED）负担86894元。
本院在二审期间，当事人围绕上诉请求，依法提交证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
经审查，本院对一审法院查明的事实依法予以确认。
另查明：一审判决后，韩兜公司、徐慧并未提起上诉，且已按照该民事判决所确定的义务全部履行完毕，恒利公司对此予以确认。
本院认为,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第九条的规定，除本解释另行规定外，商标法修改决定施行后人民法院受理的商标民事案件，涉及该决定施行前发生的行为的，适用修改前商标法的规定；涉及该决定施行前发生，持续到该决定施行后的行为的，适用修改后商标法的规定。杰薄斯公司、艾克玛特公司的被诉侵权行为在商标法修改决定施行前发生，一直持续到商标法修改决定施行后实施的行为，故本案应当适用2013年修正的《中华人民共和国商标法》。
根据杰薄斯公司、艾克玛特公司与恒利公司双方的诉辩意见，结合案件事实，本案的争议焦点是：一、一审法院认定杰薄斯公司、艾克玛特公司是存在共同销售行为是否正确；二、杰薄斯公司、艾克玛特公司是否存在侵害恒利公司商标权的行为；三、杰薄斯公司、艾克玛特公司的行为是否构成不正当竞争行为；四、一审判决杰薄斯公司、艾克玛特公司承担的民事责任是否正确；五、一审法院酌情确定的赔偿数额是否恰当。
一、一审法院认定杰薄斯公司、艾克玛特公司是存在共同销售行为是否正确？
依照《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第五十六条规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。恒利公司经国家工商局核准注册的第7567526号商标，该商标在法律规定的有效期内，恒利公司作为商标权利人，对“orangeflower”商标已经国家工商局核准注册且实际使用在核定使用的商品第25类上，基于商标权的地域性特征，恒利公司对注册商标享有的专用权以及对他人未经许可的禁用权，此项权利应当受到法律的保护，未经恒利公司许可，任何单位和个人不得使用，否则，构成对恒利公司商标专用权的侵害。
根据一审法院查明的事实，恒利公司通过登陆韩兜公司经营的网站购买被诉侵权服装品名、购买日期及货物流转记录与韩兜公司向thejamy.com网站所购买的上述信息完全一致，一审法院认定恒利公司向韩兜公司购买的被诉侵权产品来源于thejamy.com网站正确，本院依法予以确认。韩兜公司作为该网站的会员之一，其通过网站的销售行为属于代理销售，其购买的被诉侵权产品正是来源于thejamy.com网站，thejamy.com网站的经营者是本案被诉侵权产品的销售者。
根据韩兜公司、徐慧提供的公证书记载，韩兜公司、徐慧通过登陆thejamy.com网站显示，JAMY公司为ACCOMMATECO.LIT的全资公司。恒利公司提交的公证书记载，“thejamy韩国服饰平台”的微信认证为杰薄斯公司，且点击电脑版进入“Jamy”购物网站www.thejamy.com首页，首页底部显示有“JAMY”以及“ACCOMMATECOLTD”“COPYRIGHT?WWW.THEJAMY.COM”等字样；点击“公司介绍”，显示“WWW.THEJAMY.COM站归属于JAMY公司所有并交由JAMY公司全权负责运营至今”等字样；点击“联系方式”，显示上海分公司地址为上海市闵行区吴中路灿虹聚富大厦，香港总公司为艾克玛特公司。上述的信息可以证实杰薄斯公司、艾克玛特公司共同经营了www.thejamy.com网站。该销售网页中对应正品认证页面所指向的域名系艾克玛特公司注册并提供销售服务，艾克玛特公司称其仅提供网上交易平台而并非通过该网站进行销售侵害恒利公司“orangeflower”商标的被诉侵权产品的上诉意见，本院依法不予采纳。一审法院确定被诉侵权产品系艾克玛特公司、杰薄斯公司共同销售，属于认定事实清楚、证据确凿充分，本院依法予以确认。杰薄斯公司是由艾克玛特公司投资设立的一人全资公司，双方存在法律上控制与被诉制关系，其提交的证据与法院查明的事实存在矛盾，故艾克玛特公司上诉称其经营的www.thejamy.com网站仅仅提供了网上交易平台，而杰薄斯公司仅仅为www.thejamy.com网站提供技术服务不存在销售侵害恒利公司“orangeflower”商标的商品不能成立，本院依法不予采纳。
二、杰薄斯公司、艾克玛特公司是否存在侵害恒利公司商标权的行为
依照《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。杰薄斯公司、艾克玛特公司共同经营的thejamy.com网站上所销售的被诉侵权产品和商标名称均标有“orangeflower”或“orangeflowers”标识，商标详情中也注明品牌为“orangeflower”或“orangeflowers”。对应正品验证链接中也使用“orangeflower”“ORANGEFLOWER”或“ORANGEFLOWERS”标识，上述的使用是将该标识作为区分商品来源的商标来使用，属于商业标识意义上的使用，应当依法认定为商标法意义上的商标使用行为。
依照《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第五十七条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。对于杰薄斯公司、艾克玛特公司是否存在侵害注册商标专用权的行为，本院作以下认定：
首先，杰薄斯公司、艾克玛特公司所使用的标识与恒利公司所核定使用的商品相同。杰薄斯公司、艾克玛特公司在其经营的thejamy.com网站上所销售的被诉侵权产品和商标名称均标有“orangeflower”或“orangeflowers”“ORANGEFLOWER”等标识，表明其所销售的商品的来源，属于商标性使用行为，商标的作用在于区分商品和服务的来源。杰薄斯公司、艾克玛特公司所销售的被诉侵权产品与恒利公司所有的第7567526号商标核定使用商品完全相同；
其次，被诉侵权标识与恒利公司的第7567526号商标近似。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条规定，商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被诉侵权的商标与权利人的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被诉侵权的商标与权利人的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与权利人注册商标的商品有特定的联系；人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似，按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。从相关公众的一般注意力出发，被诉侵权标识为文字标识，恒利公司的第7567526号商标为图文商标，两者相比较，虽然被诉侵权标识由“orange”“”“flower”或者“orange”“”“flowers”组成，即由两个单词加上“”号组成，被诉侵权标识“ORANGE”“FLOWER”以及“ORANGE”“FLOWERS”两个大写的单词直接组成，而恒利公司的本案商标是“orangeflower”以及图形组成，在比对对象隔离的状态下，通过对商标的整体比对，同时进行对商标主要部分的比对，虽然英文单词相同，但整体字形不同，整体结构存在一定的差异，但两者所包含的英文单词构成、读音和含义完全相同，被诉侵权标识存在突出使用的情形，故应认定两者在外整体观上构成近似。
再次，被诉侵权标识是否与恒利公司的本案商标产生容易混淆和误认。商标的作用在于区分商品和服务的来源，避免造成相关公众市场混淆，保护和促进经营主体的公平竞争，维护良好的市场秩序，保护消费者的合法权益。商标权的保护不在于对构成商标的文字、图形或其组合的简单对比，而在于保护对此种文字、图形或其组合所代表的商誉。恒利公司将其含有“orangeflower”以及图形的商标的服装产品在网络上进行销售，而杰薄斯公司、艾克玛特公司在相同类型的产品上使用被诉侵权标识，在网站上进行大肆销售使用近似恒利公司的标的品，容易使相关消费者产生混淆和误认。被诉侵权标识与恒利公司的商标具有近似性，消费者不能识别商品的来源，对所选购的商品的商誉不易了解,容易产生市场混淆可能性。相关公众在选购商品时，客观上产生来源误认，具备替代被杰薄斯公司、艾克玛特公司商标的功能，属于侵害商标权意义上的突出使用，会对其来源产生混淆、误认或欺骗性误导。杰薄斯公司、艾克玛特公司的销售行为已经构成对恒利公司商标权的侵害。
三、杰薄斯公司、艾克玛特公司的行为是否构成不正当竞争行为
恒利公司与杰薄斯公司、艾克玛特公司组作为《中华人民共和国共和国反不正当竞争法》所规制的经营者，应当公平竞争，诚信经营，遵守公认的商业道德，以保护竞争者、消费者以及为保护一般公众利益的理性竞争，而不是通过虚假宣传等方式进行不正当竞争。杰薄斯公司、艾克玛特公司与恒利公司均经营涉及“orangeflower”品牌的服装销售，双方存在相同的经营范围，故认定双方存在竞争关系。如前所述，杰薄斯公司、艾克玛特公司在其经营的www.thejamy.com网站上销售侵害恒利公司商标权的商品，且在其经营的网站上作引人误解的虚假宣传，称被诉侵权产品来源于“韩国代购正品验证”，容易导致相关公众认为其销售的被诉侵权产品来源合法，杰薄斯公司、艾克玛特公司存在对被杰薄斯公司、艾克玛特公司“搭便车”的恶意；同时，杰薄斯公司、艾克玛特公司在其经营的www.thejamy.com网站上广而告之已更改品牌名称，易使得消费者产生来源误认或混淆的可能性，应当认定杰薄斯公司、艾克玛特公司违背诚实信用原则，进行了引人误解的虚假宣传。由于杰薄斯公司、艾克玛特公司采取了引人误解的虚假宣传，进而取得竞争上的优势，其行为构成不正当竞争行为，应当承担停止侵权、消除影响的民事责任。
四、一审判决杰薄斯公司、艾克玛特公司承担的民事责任是否正确
如上所述，杰薄斯公司、艾克玛特公司作为被诉侵权产品的销售者，未经恒利公司许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，杰薄斯公司、艾克玛特公司的上述销售行为已构成对恒利公司第7567526号商标专用权的侵害，属于侵害恒利公司商标权的行为。同时，杰薄斯公司、艾克玛特公司违反法律规定采取引人误解的虚假宣传，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为，构成不正当竞争行为，故杰薄斯公司、艾克玛特公司应当承担停止侵权、消除影响和赔偿经济损失的民事责任。
鉴于杰薄斯公司、艾克玛特公司的侵权行为仍然持续存在，一审法院判令杰薄斯公司、艾克玛特公司停止销售侵害恒利公司第7567526号商标专用权的商品以及停止不正当竞争行为于法有据，本院依法予以支持。杰薄斯公司、艾克玛特公司实施了侵害恒利公司商标权和不正当竞争行为，通过大规模的虚假广告宣传或市场营销挤压恒利公司销售业绩，对于恒利公司的商标品牌和商誉造成一定的负面影响，减损了恒利公司市场份额或减损其市场开发能力，损害了恒利公司的商誉和商标价值，消除杰薄斯公司、艾克玛特公司的侵权影响确属必要，一审法院综合考虑杰薄斯公司、艾克玛特公司的侵权性质和情节、主观恶意等因素，酌情确定杰薄斯公司、艾克玛特公司同时在凤凰网www.ifeng.com资讯频道首页和中国新闻网www.chinanews.com新闻中心首页连续四十八小时刊登声明，以消除侵权行为给恒利公司造成的影响并无不当，本院依法予以维持。杰薄斯公司、艾克玛特公司的此项上诉请求与理由均不能成立，本院依法不予支持。
恒利公司在二审庭审中已确认韩兜公司、徐慧已经履行一审判决所确定的义务，且韩兜公司、徐慧对一审判决所确定的义务并未提起上诉，故本院对韩兜公司、徐慧在一审判决中所确定的义务不再予以审查。
五、一审法院酌情确定的赔偿数额是否恰当
依照《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第六十三条规定，《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。
正如一审判决所述，恒利公司主张的商标许可使用费每年1000000元人民币的主张不能采信。鉴于杰薄斯公司、艾克玛特公司在侵权期间因侵权所获利益及恒利公司所受到的损失均难以确定，一审法院鉴于杰薄斯公司、艾克玛特公司实施了侵害商标权以及不正当竞争行为，考虑到杰薄斯公司、艾克玛特公司的行为存在源头性销售侵权、虚假宣传、故意侵权，可得非法销售利润较高，对恒利公司的商誉损害大，且在诉讼过程中拒绝证据披露以及继续持续侵权的实际情况，认定恒利公司的经济损失已超过其诉讼请求的结论正确，一审法院酌定杰薄斯公司、艾克玛特公司赔偿恒利公司9980000元，并无不当，本院依法予以维持。
恒利公司为制止侵权行为所支付的合理开支应予赔偿，根据本案查明的事实，恒利公司所主张的合理开支均已经提供合法的票据予以证实，上述开支系其维权所支持的必要费用且开支数额合理，一审法院考虑到本案的具体情况酌定判决杰薄斯公司、艾克玛特公司赔偿81829元并无不当，本院依法予以维持。杰薄斯公司、艾克玛特公司的此项上诉请求无理，本院依法不予支持。
综上所述，杰薄斯公司、艾克玛特公司的上诉请求及其理由不能成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，
判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币82170.97元，由杰薄斯贸易（上海）有限公司、艾克玛特集团有限公司（ACCOMMATEHOLDINGSLIMITED）共同负担（已缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋华胜
审 判 员 刘 宏
审 判 员 丁 丽
二〇一六年九月二十日
法官助理 唐美玲
书 记 员 陈永妹
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