我们认为，苹果必须严格执行禁令，哪怕是错误的禁令；另外，鉴于此次行为保全并非针对紧急情况，也很难说会带来不可避免的损失，同时临时禁令又与诉讼请求高度一致，建议法院方面接受被申请人的反担保。

一、法院权威不容挑战

法治国家的基本要求就是必须严格执行法院的裁定，哪怕是错误的决定。在知识产权严格保护，大力营造良好营商环境的今天，这一点无容置疑，无论其是政府、组织或者个人，还是在中国经营的外国企业，必须遵守中国法院的裁定。这里讲的严格执行，是字面意义上的严格执行，而非替代执行，或者其他还需要判断的执行。

所以，我们认为苹果公司发布升级软件的行为不是履行裁定行为，也不是替代履行行为。对临时禁令的执行，应该是严格的，基于字面意义的执行。无需法院进一步作出判断。

否则，临时禁令的安排将形如虚设，失去了临时禁令的意义，将严重影响我国司法机关的权威。

二、关于临时禁令及其性质

临时措施、临时禁令的法律规范主要来自民事诉讼领域的财产保全、证据保全制度，其目的是保全证据，加快审理，有利于执行。我国进入2001年我国加入世界贸易组织后，根据TRIPS条约的要求，引入了行为保全制度。并在2008年12月27日第三次修改的专利法，引入了行为保全条款（第六十六条第一款）。

对于专利的诉中临时禁令，主要依据《中华人民共和国民事诉讼法》（2012年8月31日修改）规定的“行为保全”条款（第一百条和第一百零一条）。主要条件是情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，且要求快速作出，并迅速执行。

去年12月，最高人民法院发布了《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》（2019年1月1日施行），对专利诉讼中的行为保全作了比较全面的规定和安排。具体是第六条和第十条，兹录于下：

第六条 有下列情况之一，不立即采取行为保全措施即足以损害申请人利益的，应当认定属于民事诉讼法第一百条、第一百零一条规定的“情况紧急”：

（一）申请人的商业秘密即将被非法披露；

（二）申请人的发表权、隐私权等人身权利即将受到侵害；

（三）诉争的知识产权即将被非法处分；

（四）申请人的知识产权在展销会等时效性较强的场合正在或者即将受到侵害；

（五）时效性较强的热播节目正在或者即将受到侵害；

（六）其他需要立即采取行为保全措施的情况。

第十条 在知识产权与不正当竞争纠纷行为保全案件中，有下列情形之一的，应当认定属于民事诉讼法第一百零一条规定的“难以弥补的损害”：

（一）被申请人的行为将会侵害申请人享有的商誉或者发表权、隐私权等人身性质的权利且造成无法挽回的损害；

（二）被申请人的行为将会导致侵权行为难以控制且显著增加申请人损害；

（三）被申请人的侵害行为将会导致申请人的相关市场份额明显减少；

（四）对申请人造成其他难以弥补的损害。

具体来看，高通与苹果的专利侵权案，不属于不采取措施就无法挽回的“情况紧急”，对于是不是不作出禁令就产生“难以弥补的损害”的情况，好像我们也不能简单得出来。可以断定，这个临时禁令不能完全满足行为保全制度的要求。我们来看看案情。

三、临时禁令案情要点分析

在裁定书中，高通提出如不及时制止侵权行为可能给专利权人的合法权益造成难以弥补的损害：（1）后续侵权赔偿数额难以计算。（2）如不在现阶段通过行为保全使侵权行为停止，则高通公司的损害将会因新型号手机的上市不可避免地进一步扩大。（3）侵权行为将对中国市场上已经与高通公司建立许可关系的其他手机生产商造成难以弥补的产品竞争力损害，进而对高通公司与这些合作伙伴之间的商业合作关系造成难以弥补的损害。

福州中院认为，由于被诉侵权行为正在现实、持续地发生，而本案的审理直至最终做出生效判决需要一定的周期，在此期间高通公司确有可能因上海苹果电脑公司，北京苹果公司，上海苹果公司、北京苹果福州公司的被诉侵权行为而遭受难以弥补的损失。

我们再来回顾一下，设立临时禁令的主要目的是为了推进诉讼进程，更好的处理纠纷，而不是别的。福州主要对专利权利的稳定性以及侵权的可能性进行了分析，而临时禁令所要求的紧急情况和不可挽回的损失，并没有做充分的分析和考量。

这一点可能就是本次临时禁令的特点，即定性比较可靠，而时间紧迫性分析不足。也许做出一个部分判决更为合理，而不是临时禁令。

另外，临时禁令的另一个问题也非常重要，就是临时禁令的请求与本案的诉讼请求高度合一。这是临时禁令的大忌。这一点非常可能被当事人滥用，从而架空了实体性的判决。

基于以上分析，临时禁令可能导致社会大众怀疑，且有被滥用的可能性。我们认为，社会大众的怀疑理由充分而有道理。

四、建议接受被申请人的反担保

由于临时禁令不可诉，也无法在上一级法院上诉，这就又可能损害了一方当事人的合法诉权。而作为行为保全的临时禁令，因为其处理的是紧急情况，所以往往给予法院一些临机处置之权。按照最高法的字面规定，临时禁令的救济措施主要有两条：一是，向同级法院申请复议；而是被申请人提供反担保。

这里主要说一说被申请人担保，规定第十二条“人民法院采取的行为保全措施，一般不因被申请人提供担保而解除，但是申请人同意的除外。”即一般不接受，但申请人同意的除外。考虑到本案并非紧急情况，同时也不存在“不可挽回的损失”，并不是行为保全的典型情况，同时还考虑到临时禁令与诉讼请求过于一致，而导致社会大众的合理怀疑。

综上，我们认为，裁定必须要得到严格执行，同时，法院可以征求申请人意见，考虑接受被申请人的反担保。