导读：2019年2月23日，由强国知识产权论坛组委会和北京强国知识产权研究院主办“洞察趋势•照进未来——2019强国知识产权论坛新春分享会暨服务业颁奖典礼”在北京大学博雅国际酒店中华厅成功举行。强国知识产权论坛组委会主任委员、原中国科协副书记副主席张勤先生出席会议并致辞，现将张书记讲话抄录如下，与大家共享！

张勤：非常高兴今天又一次参加强国知识产权研究院举办的会议，主题是新年的分享会。既然是分享，我的致辞就不讲套话了，讲一下我对知识产权的一些与流行的做法或说法可能不太一样的观点，和大家分享，增加一点咱们会议的实体性内容。

第一，咱们知道中美贸易战打了近一年。特朗普发起贸易战最早的理由是指责中国偷美国的知识产权。我的第一个观点就是“偷知识产权”这个说法是错误的，知识产权是不能被偷的，只能被侵犯，侵权的英文是infringement。知识产权法律制度其实不保护知识，保护的是关于知识的法定权利，这个权利本身成为财产，因为这个权利可以转让，可以在市场上估价和销售。但估价和销售的是关于知识的法定权利，而不是知识本身。知识本身是人类社会的公共产品，不是财产，当然也就不能被偷。例如任何人都可以免费下载的专利说明书被要求充分披露专利技术。可见知识本身是不受法律保护的。我感觉美国的精英们，包括特朗普和他的下属在内，都没有对知识产权的概念有正确的认识，用不恰当的偷steal这个词来说知识产权问题，是缺乏对知识产权的认识的表现。显然，如果将偷知识产权换成侵犯知识产权这个正确的说法后，很多问题就比较清晰了，因为侵权与否要根据法律来判定，而不是用“偷”这样一个似是而非的俗语来浑水摸鱼。让我感觉奇怪的是，中国知识产权界和官方并没有人指出这个问题，似乎也认同知识产权可以被偷，这就落入了美国指责我们的陷阱。这也说明了一个普遍现象：知识产权对于今天世界各国非常重要，但大家却非常缺乏对知识产权的认识。这是我想讲的第一个观点。

第二是最近咱们正在修改专利法，已经上了人大常委会，现在正在征求社会的意见，据说有不少专家在提意见。其实我也给人大常委写过一些我的意见。其中一条就是我国长期以来一直没有解决好的司法执法和行政执法双轨制的问题。这次修法草案又进一步加强了行政执法，但知识产权行政执法的真正内涵却并不清楚。显然，加强行政执法的目的是要加强对知识产权的保护，但保护的含义没弄清。英文的保护是protection，有两个含义，一个是registration，即登记注册获得授权。版权是依法自动获得的，但有些情况下也需要登记，例如软件著作权。专利和商标就更不用说了，需要审批。日本制定的国家知识产权战略所讲的保护主要是registration，即获得知识产权。我们讲的保护是enforcement：执法。即已经获得了知识产权，怎样在实际中获得法律保护。这是enforcement的问题。我们现在没有把这两个概念弄清楚，导致了很多混乱。

在我参与制定的国家知识产权战略中，概括了四个关键词，即知识产权的创造，运用，保护和管理。现在又加上了一个服务，也无不可。但要注意的是，运用排在第二，保护排在第三。因为这里讲的创造是知识产权产品的创造，即不仅包含内容的创造，而且包含获得知识产权的创造，包括获得专利、商标和版权，registration已经包含在创造中了。所以战略纲要中的保护仅仅是执法：enforcement。显然，应用应当在前，保护在后，因为没有应用，就没有侵权，也就没有执法意义上的保护。但我们现在的政府文件经常将两者的顺序颠倒。

知识产权创造指的是什么？不是科技创造，因为那是科技部的事情。知识产权创造是从技术发明到获得专利等知识产权的全过程。仅仅发明了技术，那是公共产品，并不能给发明人带来利益激励，必须将其变成专利等知识产权产品，才能成为私有财产，并通过市场获得激励。当然，这里私有的是知识产权，不是知识。知识产权有时间性和地域性，知识没有，是人类社会的公共产品。可见我们的知识产权法保护的是关于知识的权利，而不是知识本身。执法保护也是保护知识产权，而不是知识。这样我们就回到了法律的范畴，要依法来看一项知识是否被赋予了知识产权。如果没有，就不存在保护问题；如果有，就存在侵权可能，就需要执法保护，保护的是私权，不是公共产品，不是知识本身。在市场经济和科技日新月异的条件下，知识产权的创造非常重要。例如一项非常好的技术，如果没有申请专利，或专利的权利要求保护范围太窄，就会使这项技术的经济价值大打折扣，因为没有有效的保护，就很难有人对这项技术进行投资和产业化。

那么通常意义上的行政执法是什么呢？是公权执法。公权只能用于解决侵犯公共利益问题。刚才讲了知识产权绝大多数执法情况属于私权保护，属于民事执法的范畴。既然是民事执法，怎么采用行政执法呢？这就有问题了。实际上，在制定国家知识产权战略的时候，我心中理解的行政执法是行政机关执法，尽管执法单位是行政机关，但遵从的仍然是民事诉讼法（可以适当简化，降低或取消诉讼收费），而不是行政诉讼法。行政机关是作为第三方执法，类似于法院的执法。这样执法的目的是为了解决法院执法资源不足、知识产权专业性不强和判决实施难的问题，达到加强知识产权执法保护的目的。

有少数知识产权问题是涉及公共利益的，需要代表公权的行政执法。例如欺骗广大消费者的冒充专利和假冒商标，侵犯了广大消费者的利益，也就是侵犯了公共利益。这中情况没有具体的利益当事人，而是全社会。所以这时要由行政执法来解决。还有就是反复恶意侵权，侵权事实清楚，严重破坏了市场和创新环境，使得私权问题从量变到质变，演化为公共利益问题，需要代表公共利益的公权机关行政执法。但量变到质变有个度，绝大多数知识产权问题仍然是私权问题，是当事人之间的权利和利益归属问题，因而是民事问题。属于民事问题的，就应当按照民事法来处理，而不是行政法。例如侵权方要向被侵权方赔偿损失，而不是行政罚款充公。

中国现在是世界上第一知识产权大国，数量多，纠纷也多，法院忙不过来，执法成本也很高，周期很长，这就弱化了知识产权执法保护的效果。所以我们借助知识产权行政机关的力量，对法院资源不足予以补充，其特点是程序相对简单、费用低（甚至没有）、判案快，而且可以进行比较充分的判决前调解，争取和解。这里可以考虑增加知识产权行政机关判案的权限，包括可以做出赔偿额的裁定。事实上，全世界知识产权纠纷多数（90%以上）是庭外和解的。如果这些事实相对简单的问题通过知识产权行政机关的民事执法调解而获得解决，或者即使对判决不服上诉到法院，但很多基本事实和证据已经清楚，大大减少了法院的工作量，就能达到加强知识产权执法保护的目的。

法院并不是民事执法的唯一途径。仲裁就是另一种途径。仲裁员可以是律师、研究人员、行政人员，当然要取得仲裁员的资格。我在重庆担任过仲裁委员会委员，就是管理仲裁员的。我的一个下属处长就是仲裁员。但我们是行政人员（重庆市科委），并不是法院的人员。所以民事问题未必只能由法院裁决。由仲裁解决民事纠纷是常用的做法。但通常需要当事各方事前签订合约。但知识产权是对世权或排他权，事前并不知道纠纷的对象是谁，无法事先约定，这给知识产权仲裁带来了困难。知识产权行政机关执法类似于仲裁，但又不是仲裁，因为仲裁是终审的、通常是保密的、而且不能上诉。知识产权行政机关的审判可以公开，还可以上诉。据我所知，美国国际贸易委员会作为行政机关就有行政法官（administrative judger），按照民事程序进行知识产权判案。所不同的是行政法官的判决要经国际贸易委员会委员投票表决通过后才能生效。

弄清楚了知识产权行政执法的含义，也就不存在什么行政执法和司法执法或刑事执法相衔接的问题了。这是我想讲的第二个问题。

第三，加强知识产权保护除加强执法外，还可以扩大保护客体的外延。我国现在AI、5G通信等技术有比较优势，应当加强保护。这两个领域的核心技术主要是算法。但我国专利法恰好限制保护算法，或者把它限定在很窄的应用范围，否则就被认为是智力活动规则而不予保护。这对我国的技术创新和产业化是不利的。

知识产权是什么呢？说穿了是一套政策工具，是为本国利益服务的。特朗普讲美国优先，其实我们也是中国优先。当然不管怎么优先，都不应损害他人的合法权益。国际社会秩序就是基于此构建的。知识产权本来是无中生有的东西，不是天赋人权，而是法定产权。这个问题在制定国家知识产权战略时就在讨论，一直讨论到现在，没有获得共识，或者没有获得广泛一致的共识。其实我国的知识产权是从西方引进的，才不过几十年。西方也才几百年。难道此前我们没有发明创造吗？当然有，但那时没有知识产权。知识产权是为了应对工业化时代市场经济的需要，人为创设的，创设的主体就是立法机构，从而有国家属性，必须代表本国人民的利益。那么中国既然在人工智能和通信领域、特别是算法领域比较强，为什么我们要对算法的保护限制得那么严呢？以至于很多本领域的算法在国外获得了专利，却得不到中国专利。失去了本土市场的支持，获得投资和应用都受到演严重影响。这是加强知识产权保护的另一个值得探讨的问题。

此外，人工智能还带来了另外一个对知识产权的挑战，就是AI会“创作”，例如会创作新闻稿、写小说、创作音乐、诗歌和图画。这些过去都是由人完成的，作品的版权首先属于作者。但机器创作的作品到底有没有版权？如果有，属于谁？属于创造机器的人、买机器的人、还是机器？抑或干脆规定机器创作的作品没有版权？如果机器创作侵犯了别人的版权怎么办？我们知道机器创作主要依赖数据库和从网上搜到的信息，这样侵权的概率就比较大。如果有人将机器创作的作品宣称为是自己创作的作品算什么性质的问题？剽窃？侵权？版权的人身权怎么体现？我觉得至少这些问题是我们作为知识产权界的研究人员需要认真关注和研究的问题。

第四，我们这次管理体制改革，把知识产权局归到市场监管总局下面，把商标和地理标志部分合到知识产权局。但是版权没有合进来，归到了中宣部。中宣部是管意识形态的，是管内容的，即管作品内容是否合法，鼓励创作什么样的作品。但版权不保护作品的内容，只保护作品的表达方式。拥有版权的作品首先必须是内容合法的作品，版权保护的只是作品的财产权和创作者的人身权或人格权，与意识形态无关，与作品内容无关。所以，将版权归中宣部管有可能存在问题：将管作品形式变成管作品内容。例如我们每年都搞扫黄打非，这主要是从内容上讲的，即采取专项行动，动用行政甚至刑侦力量端掉非法作品的生产窝点和销售点，包括黄色的、邪教迷信的、政治上违宪的、骗人的、未经许可印刷的教材等等。从知识产权的角度看，这些非法作品可能多数是原创或获得授权的或放弃知识产权的，不存在知识产权侵权和执法保护问题。对这类非法作品，当然要动用公权力予以取缔，但与知识产权无关。版权作为知识产权的一类，其前提是作品内容合法，因为非法作品不具有版权。合法作品的版权问题是民事问题，应当采用民事方法来解决。动用公权将打击侵权盗版与扫黄打非放在一起，显然是公权与私权不分，将两者混淆了。

我国未将版权划归知识产权局可能是参考了美国的做法，因为美国的版权归国会图书馆管。但应当了解的是，美国由国会图书馆管理版权的原因是为了增加国会图书馆收藏的作品。美国法律规定，尽管版权自作品创作完成之日起即自动享有版权，但在法院提起侵权诉讼3个月之内或诉讼前，必须向国会图书馆提交作品副本并登记备案，否则即丧失版权。美国早期立法做了这项规定，迄今没有改变。我国并不存在国家图书馆收藏作品的问题，因此美国的做法不应作为中国的参考。

第五，我国长期以来存在侵权代价低，维权成本高的问题，所以要加强知识产权执法保护。但怎样才能合理有效加强知识产权保护？有很多可以采取的措施。例如减少侵权案件审理层级就是一个非常有效的加强知识产权保护的措施。我们现在已经实现了“三审合一”。但“三审合一”是指民事、行政、刑事三审合一，即避免将同一个案子由不同的审判庭审判，在重复劳动的同时，还可能做出相互矛盾的判决。但现在的专利法修改稿让人感觉“三审合一”是要将行政执法和公安局及检察院的执法合为一体，相互衔接。这就进一步强化了用公权处理私权问题的不当做法。

除了知识产权行政执法的问题外，如何统一司法执法的标准也是加强知识产权执法保护的一个问题。目前最高院成立了由罗东川副院长任庭长的知识产权审判庭。我认为应当在此基础上成立国家知识产权上诉法院，统一受理知识产权上诉案件，并做出终审。目前31个省都有本省的高级法院。按照宪法关于民事审判两审终审的规定，同一个知识产权案件在不同的省高院（二审）可能做出不同的判决，不利于维护知识产权法的统一和权威性。所以要成立全国统一的知识产权上诉法院。但我认为全国统一的知识产权上诉法院应当只做法律审，不做事实审，即在一审证据已经完成提交并且质证也已完成的前提下，对下级法院的判决适用法律是否适当做出终审判决，否则上诉法院的任务会太重，难以完成。也就是说，一般情况下，事实审在一审法院完成，上诉法院只做法律审，一旦出现新的证据，应发回一审法院重审。成立全国统一的知识产权上诉法院在美国几十年前就已经实现了。日本是在2002年实现的，我国台湾省是在2007年实现的。早已有成功的先例。

除了统一审理标准和减少审理层级（包括将专利复审委员会和商标评审委员会作为准司法机构，允许其判决作为专利无效诉讼的一审判决，二审直接到国家知识产权上诉法院）外，还可以考虑一个加强知识产权执法（enforcement）的方式：就是在法院做出了终审判决后，胜诉方往往会遇到执行难的问题，因为法院的执行庭资源有限。为此，可考虑赋予执行对象所在地知识产权行政机构按照法院的判决采用行政执法强制执行。之所以用行政执法，是因为被执行方不按照法院的判决自动执行损害了国家法律的权威和尊严，使私权问题变成了社会公共问题，从而可以动用公权执法。

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