短视频及直播内容的知识产权界定及保护

各位老师好，我作为直播平台法律从业者，讲一讲关于游戏直播及短视频的权利和保护方面的思考，我主要谈下游戏短视频相关内容，讲具体法律问题之前，先对我们行业大概的数据和行业规模，大概介绍一下。到2018年的时候，游戏是2000多亿的市场规模，同比增长是5.3%，游戏是超过十年的产业，目前已经到了平稳发展的阶段，移动游戏的占比已经超过60%。

我们可以看一下游戏用户的规模占比，这个是跟一个网民数量的占比，基本上60%左右的网民用户都是玩游戏的，游戏用户在网民中的占比是非常高的。右图是移动游戏数据，网民六成在玩游戏，玩游戏的有95%以上是在玩移动游戏，整个移动游戏的规模，大家可以通过数据看出来，整个用户高速增长的红利期基本已经过去了，20%多的增速，到这几年已经降到10%以下。它的销售收入，目前比用户规模稍微强一点，2017年40%多，到了现在萎缩到百分之十几的逐步降低的趋势。

在大游戏的背景下我们看一下游戏直播市场，斗鱼是从2014年建立的项目，2015年是游戏直播的元年，游戏直播还是以比较高的速度在增长，2015年接近200亿的规模，现在超过30的增速。2018年游戏直播依然能够达到91%的增速，整个游戏已经进入相对平稳发展的阶段，包括游戏短视频，非常有潜力，而且是在不断做大蛋糕的过程中。游戏直播很容易形成稳健的商业模式和良性的变现方式，包括直播打赏、和用户的互动，会员服务，包括直播行业和网红经济有非常高的结合度，比如网红可以自己开店等等，形成一种有效的变现方式。

我们要知道游戏直播和直播行业是一个比较新的行业，从2015年到现在，满打满算也就四五年，在这个期间，很多法律法规是相对滞后的，很多地方没有明确的规定。这个制度对行业的发展是非常非常重要的，好的制度促进行业发展，坏的制度可能遏制行业的发展，此处分享三个例子介绍一下电竞及游戏直播典型案例。

第一个是火猫和斗鱼的案件，主要根据一个游戏赛事的不正当竞争进行的诉讼，在这个案件里面，上海法院最后的观点是游戏赛事内容不享有著作权，但是这个案件构成不正当竞争，2016年判决的时候，对于电竞的赛事权利还是比较保守的，是认为不构成著作权的，这个是当年上海的一个案件。

第二是2017年斗鱼诉全民TV的案件，斗鱼主播跳槽全民以后，在合同期内独享直播内容著作权的案件，这个案件是在武汉法院审理的，生效判决的观点是对于游戏直播的内容来说，它是有可能构成著作权，但是我们需要个案判断直播的内容是否具有著作权，但是这个案件中认定了不正当竞争，这也是直播行业首例对于主播直播内容的知识产权判例。从2017年对比2015年，著作权认定的裁判的思路更积极，从过去完全否认电竞或游戏直播内容享有著作权到2017年案件根据情况去判定一个直播的内容是否构成著作权，构成作品。在我们实务中存在问题，存在不确定性，具体每个案件操作的时候，导致成本非常高，实际上可操作性不强，知识产权的不确定性对行业发展构成非常强的阻力。

第三个是梦幻西游的案例，网易和YY的案子，2017年一审判决，判了2000万，非常高的金额，把游戏直播的内容认定为类电影作品，相比前面两个案子，裁判更积极一点，著作权上有比较大的跨越。同时YY在案件中提出抗辩的观点，比如说游戏最后形成直播视频，主要是主播进行操作最后形成这样的视频，包括主播的解说。游戏直播是一个什么样的行为，相当于一个用户到一个餐厅吃饭，游戏的厂商，也就是最初的研发者实际是提供原材料、素材。主播相当于厨师，把所有的素材进行加工，最后做成一盘菜，直播平台是从后厨搬到用户桌上，用户才能之到色香味俱全的菜。游戏厂商、主播和直播平台是缺一不可的，主播的直播费用或者是内容费用，实际是由直播平台承担和支付的，不管是直播平台还是游戏研发商，都投入了大量的金钱成本。未来不管怎么判，可能会给行业造成很大的影响，这个影响是很深远的，目前为止案件还没有出二审结果的原因，司法裁判者对这个案子也是比较谨慎的。

下面说一下游戏直播主要构成要素，游戏直播相对于传统的游戏内容，大家很早的时候就看过高手玩家的视频，核心的游戏直播有什么最显著的不同？主播有一个解说的内容，同时这个解说往往还是互动的，游戏直播可能是一个很重要的亮点。第二个是游戏直播的画面，这个是非常重要的，画面往往占据大部分，主播右下角有一个小窗口，包括角色、副本等等画面，这个是游戏厂商预设的，另外一个是主播的操作会形成不同的内容。不同类型的游戏，比如我的世界，其实是玩家本人有很多创作空间，在新型的游戏中到底怎么界定游戏的著作权，实践中还是有一些争议。最后是弹幕和评论，现在发看弹幕也是很多人的爱好，一个游戏直播内容是这么多要素组合在一起，最后展现给大家一个综合的内容。

从我刚才说的内容，一个游戏直播属于多元权利主体，包括游戏厂商、主播、直播平台、用户等等，这也是游戏直播内容版权鉴定存在的复杂前提条件。主播解说音频的著作权存在比较大的争议，首先是可复制性，我们每天会产生数十万小时，甚至上百万小时的视频，并不是每个视频固定下来，现在这一块达成的更多的共识，我们在《著作权法》里关注的可复制性，是可复制的可能性，而不是固定在某种载体上的必然行为，现在直播内容的可复制性，现在争议相对少一些。第二个是独创性，游戏直播视频一个很重要的挑战，直播和短视频不太一样，它是原汁原味，没有彩排，没有加工的，它里面肯定是有水分的，另外独创性怎么来比？作为游戏评价跟艺术创作不一样，刚才宋总讲的他一个团队花了很长时间做这个，本身起点就很高，独创性不会受很大的挑战。但是一个很高水平的游戏玩家去玩，和菜鸟不一样，只有这些高水平的玩家富有特色的解说才能吸引大量粉丝和用户，这个独创性怎么界定，我们经常跟法官沟通，到底有没有创造性，这个也是受到挑战比较多的部分。

直播平台也是花了非常非常多的成本在整个直播内容，尤其是游戏直播内容上面，现在2018年，整个游戏直播行业，它是一个400亿规模的市场，内容行业是特别烧钱的行业，不管是直播还是视频平台，基本上就是微利的程度，全行业每年投入300亿在直播里面，包括带宽、内容版权，很大一部分是支付给主播的费用。还有运营的成本等等，每年有超过300亿、400亿的规模，但是在游戏直播行业，整个内容的权利是处在非常不确定的状态。

直播平台有独家协议，会约定平台享有这个主播在特定期限内独家创作的所有内容权利，不知道是否能用著作权去评价。我们刚才提到游戏直播可能存在的困境，平台花了非常多的资源投入到这个行业里面，现在权利界定仍然面临很大的困难。整个短视频行业的爆发大家都可以感受到，用户规模超过了5亿，短视频产业链现在非常完善，包括外围、内容分发等等形成一套机制。游戏短视频可以讲游戏和短视频结合非常好，我们自己看数据也是发展非常快的领域，女性市场的潜力巨大，未来整个游戏的短视频可能是在游戏直播之后一个新的发力点。

游戏短视频不同于其他生活类搞笑类的短视频，我们碰到的问题还没有到短视频维权阶段产生的问题，我们在最开始权利界定这一块就已经有很多的困难。首先是短视频制作者，我们有海量视频，我们自己也会做加工，实际上真正在传播的大量视频，刚才提到的工作室和个人，高手在民间，基本是这样的视频作者在加工视频，首先不是这个视频的玩家，他也是做一个筛选和剪辑，比如王者荣耀、吃鸡等等，他做的这些视频，对于视频的制作者，在海量的视频里面去选择、拼接等等，这些作者最后形成的内容，短视频的制作者很难享有权利。另一方面我们作为游戏直播平台，作为主播被授权方，有时候要维权游戏短视频的玩家，也是存在前面说的所有问题，第一是权利怎么认定的，游戏短视频虽然是一些脱水的精选内容，但是依然存在创造性的问题，第二是否得到了原开发厂商权利认定的问题，我们维权的时候就卡在权利上面。第二个取证也是比较难的。我们游戏视频拼接里面，你要去甄别，这个是我哪个主播什么时候玩的视频，其实是维权困难的，因为有些游戏主播是不露脸的，即使是主播露脸，他会有图片和声音，我们是否要做声音的鉴定，成本的角度上来说，这个是非常不划算的，我们也面临从取证到维权的困难。

还有一个合理使用，游戏短视频的合理使用，一旦涉诉抗辩的理由也很多，包括时长，一般3分钟以内的剪辑视频，它可能是介于合理使用区间，单个短视频本身可能没有直接从用户端得到打赏既没有获取费用，但创作者本身可能因为大量短视频得到其他形式包括广告收入、包括平台补贴，这样是否构成个人研究欣赏等，在法律实践上还有争议。

我们在网上发现很多用我们视频的制作者，同时很多视频制作者，他的点击数和评论数还比较高，从上游到下游来说还是没有发生诉讼的行为，不管是游戏直播还是游戏短视频都会面临的问题。回到现在的现有著作权框架及司法实践下，我们怎么看游戏直播这个内容，首先它肯定是没有办法归入现有作品类型，同时我们看很多游戏相关的著作权，包括游戏直播都是以类电作品做判断，这个是否足以保护相关内容。

我们希望在游戏行业，它的发展增速降低的情况下，游戏短视频可能是未来新的增长引擎和发力点，我们希望后续规划下能够考虑到所有参与者的权利保护，激励有创造力、有资源的人参与到其中，把这个蛋糕越做越大。谢谢大家。