【导读】2017强国知识产权论坛6月2-4日在北京国家会议中心举行，本文是国家工商总局商标评审委员会法律处臧宝清处长在分论坛三：品牌战略与商标制度上的演讲稿，在商标授权确权程序过程中如何认定商标近似和商品类似是理论和实务界中的一大热点问题，争论很大。臧宝清处长从类似商品认定上的主观说和客观说的发展历程，对是否突破区分表进行了详细的解读，指出不同确权案件中的商品类似认定要不同处理，“正确打开”类似商品认定。


（本文系2017强国知识产权论坛(CIPF)嘉宾发言文字稿整理，已经作者确认，转载请在显著位置注明来源）


臧宝清
国家工商总局商标评审委员会法律处处长
商标确权程序中类似商品认定的几个问题

    今天下午跟大家分享商标确权程序中类似商品认定的几个问题。商标近似和商品类似是许多商标授权、确权条款的基本要件，这在我们的日常工作中是非常重要的一部分。类似商品认定，关系到商标专用权范围的大小，关系到生产者、经营者的合法权益，也关系到竞争秩序的确立，在有些情况下，对于制止恶意注册可以发挥很大的作用。

    同样也是这个问题，在实务当中争论也很大，这几年在这个问题上，认识和实务也发生了很大的变化。“益达”商标确权案是最高法院提审的一个案件，去年判决的，当时在很多的新媒体上也都有过推送。这个案件中系争商标叫益达，是中文带拼音的标志，使用的商品就是牙膏、肥皂这种洗漱用品。引证的商标也叫益达，没有拼音，是用在第30类口香糖上的，知名度是比较高的。

    这两个商标在确权程序中，行政程序和此后的一审、二审在判决的时候，都没有认定构成类似商品，所以对益达口香糖的诉求没有支持。后来最高法院提审了这个案件。最高法院在提审的判决当中，实际上涉及对第30类口香糖和第3类的牙膏商品类似关系的判定。它直接对这两种商品从各个方面做了一个比较，它认为这两类商品虽然在实际功能和分销渠道上存在某些差异，但是在功能效果、零售模式、消费特点方面非常接近，普通公众特别是消费者对于二者之间的差异，一般难以做出清晰准确的辨别。所以认为这两类商品是类似的。

    最高法院判决的效力我们应该是明确承认的，但是这个判决之后，在学理上我觉得不妨可以讨论一下。对判决结论我个人是赞成的，但是，对判决路径认定这两类商品是类似商品，我觉得还需要进一步探讨。其实这两类商品除了在功能上可能有某些方面的重合之外，在其他的方面差异还是非常明显的，就是依靠一般的生活常识可能都是非常容易判断的。所以从类似商品角度来说，把两者作为类似商品，我觉得这个路径还值得研究一下。

    所以，我们在确权当中，一方面以区分表作为我们工作的一个基本的依据，另一方面，在实务当中也大量的存在突破区分表的问题。突还是不突，这不是一个问题。这在实务当中是一种存在的状况，而且从突破的样态来看还是比较多样的，包括正向突破和反向突破。正向突破是比较常见的，将区分表当中列为不类似的商品认定为类似商品，反向突破稍微少一点，实际上是把区分表列为类似的商品认为不类似。

    在突破区分表这个问题上，目前表现出来的一个状况是，无论是行政的审查员还是法官，在这个问题上自由裁量的余地非常大，标准非常不统一，案件的当事人实际上对商品类似关系缺乏一个合理的预期。这两类商品到底类似不类似，谁也说不上，可能能够预测的准确度比抛硬币还要低一点。

    在这个问题上，表现出来法条之间的界限非常模糊，也就是说，第13条驰名商标保护的条款和第30条相同或类似商品上相同近似商标判断问题上，两个法条界限出现了不明确。实际上，很多可能需要通过驰名商标制度来保护的状况，直接通过区分表去解决。可能在某一个时期，对驰名商标制度本身功能的认识上和实务操作上存在一定的误区，导致驰名商标成为一种高不可攀的特殊商标，导致本来通过驰名商标制度给予保护的情况，反而不得不去适用第30条，通过对类似商品做一个非常大范围的突破去实现。
    就目前行政这块来说，2014年《商标法》修改以后，对驰名商标的保护，实际上也是很好的回归到了驰名商标制度的本意。我们对驰名商标的认定，也是以个案、被动为原则，对案件审理当中有认定需要的情况，我们也是积极的通过认定驰名商标去保护。所以在这点上，第30条和第13条之间，在界限上有划清的必要，也有这种可能性。

    另外，在区分表这个问题上，适用程序没有一个具体的区分，也就是说在各种程序中，大家都在突破，没有一个特别清楚的界限。

    另外，还有一个刚刚出现的问题，法院在推行案例指导制度的背景下，突破区分表这种情况甚至作为有效前案被援引，加剧了商品类似认定问题的混乱。

    在商品类似认定问题上，长期存在着主观说和客观说两种不同的观点，这两种观点对实务部门的认识，对实务的操作，影响非常大。客观说强调商品本身的物理属性，注重从商品本身的功能、用途、销售渠道、消费对象等要素，对商品类似做一个判定。在这个方面，商标局和商评委2005年发布的审理标准，就是在坚持客观标准，它对类似商品的界定，基本上就是从这几个主要方面进行。今年初我们修订审理标准的时候，基本上还是在坚持这个客观标准，但是具体表述方面做了一定的调整，加了商品之间具有较大关联性的一个表述。

    客观标准优点是不言而喻的，就是高效率。无论什么情况下，类似商品的判断都是很容易的，拿区分表就可以，标准也是比较统一的。缺点就是在个案当中容易造成不公平，也不利于制止恶意注册，因为它考虑个案的情况不够充分。

    主观说在类似商品认定问题上，把它归结为消费者混淆这样一个标准。除了考察商品本身的物理属性之外，也把商标的使用、商标知名度、显著性纳入考量。最高法院的司法解释、司法文件，在这个观点上更突出一点，2002年《最高法院关于商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》非常明确的采用了主观标准，把类似商品认定归结到相关公众认为存在特定联系，容易造成混淆，把混淆直接纳入到类似商品的考量当中。

    2010年最高法院发布《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》的时候，也对类似商品问题做了一个界定，其中涉及两条，从第15条关于类似商品的表述来看，我们研究觉得，这其实是一个客观标准，但是另外一条，第14条又讲在商标确权当中，可以参照2002年司法解释的规定，实际上这又是一个主观标准。所以，现在法院实际执行的不是客观标准，是主观标准。主观标准的优点是可以根据个案的情况，做不同的调整，容易实现个案的公平。缺点就是在类似商品认定上裁量余地过大，裁判标准难以统一，使当事人缺乏稳定的预期，对司法公信力有一定的破坏作用。

    实务当中，在2007年以前，商评委坚持客观标准，在类似商品问题上，无论哪种案件，都是以区分表作为我们操作的依据，商评委的裁决在后续的诉讼中也基本上得到了法院的支持。从2007年开始，情况发生了变化，从2007年到2014年商标法第三次修改之前的这几年间，实务中向主观说发生了一个倾斜。这也体现在我们具体的诉讼案件的统计分析方面，我们发现，在这几年之间，因为商品类似问题，我们败诉的案件在逐年的增多。在2008年的时候，我们总共一、二审败诉了72个案件，涉及法院突破区分表的有9件。类似商品败诉的案件占比在持续的增加，其中当然有一些是因为商评委坚持区分表，法院不支持，认为应该突破，也有些是商评委突破区分表，法院不支持，这两种情况都有。可能前一种情况稍微多一些。

    到2014年商标法第三次修改之后，有从主观说向客观说回归的趋势，败诉的比例呈现下降的趋势。

    2007年之后，商评委也适应法院主观说的要求，自己主动调整了我们的标准，制定了《商标委突破区分表审理标准》，不再完全坚持按照区分表进行操作。审理标准对在个案当中突破区分表设定了一系列的条件，包括商标的显著性和知名度、两个商标标志之间的近似程度以及商品之间的关联程度，还有主观恶意，最后归结为使用这两个商标会导致相关公众混淆误认。从这个角度出发，我们对突破区分表做了明确的限定，在执行当中对这些要件我们要求还是比较严格的，基本上要求在同时具备，或者具备大部分要件的情况下，才考虑对区分表进行突破。

    2014年向客观说回归之后，法院的有关司法文件和判决也发生了一定的改变。比如今年最高法院做的（2017）最高法行申69号驳回再审的裁定。裁定涉及两个标志，一个是汉斯曼HUNTSMAN商标，引证商标一个是HUNTSMAN，另一个是亨斯迈，亨斯迈从发音上和争议商标比较接近，这两个商标标志按照我们通常的判断标准毫无疑问是近似商标，关键就在于对这两个标志各自使用的商品是不是类似的判断。最高法院的裁定实际上采用的是一种客观说的标准，所以这个判决上来就讲，进行商标法意义上的商品是否类似的判断，更重要的是需要综合考虑商品的功能、用途、生产部门等。这实际上是坚持了客观说的一些基本的考量因素，在这个基础上，最高法院认定这两个商标使用的商品不构成类似商品。

    客观说在司法文件当中表现最突出的，还是今年最高法院发布的3月1号开始实施的《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》。规定没有对第30条做一个具体的解释，但是对未注册驰名商标第13条第2款解释混淆的时候，实际上它所列的一些因素，就是客观说的基本的要素。在认定是否容易导致混淆的时候，列的一些考量因素，包括商标标志的近似程度、商品的类似程度、请求保护商标的显著性和知名程度、相关公众的注意程度、其他相关因素，另外，还把商标注册申请人的主观意图和实际混淆的证据，作为可以判断混淆可能性的参考因素。应该说，这个司法文件全面采用了客观说的解释。

    在新法实施之后，在认定商品类似问题上，到底应该采取一种什么样的态度？采取怎样的逻辑？实际上从新法对具体条款的修改就可以看出来，这次商标法修改对侵权条款第57条第2项做了一个比较大的修改，明确把容易导致混淆加进侵权认定当中来。在修改过程中，实际上立法机关，不管是国务院法制办还是人大法工委，其实都注意到第57条和商标法第30条的问题，因为同样都涉及近似商标类似商品，只不过所处的程序是不一样的。两者之间在内在的逻辑上应该是一致的。但是在修法的过程当中，主要还是商标局方面的考虑，如果明确加入混淆表述的话，会不会对他们大量的审查造成过度的审查负担，因为要求每个个案都要求混淆审查的话，针对300多万的审查量来说可能是不太现实的。所以在文字表述上，商标法第30条还是维持了旧法第28条的表述，但是无论是立法机关、司法机关还是行政机关，在对第30条和第57条保持同样的认定逻辑这个问题上，大家是有共识的，而且认识是非常清楚的。

    在客观说下，虽然说回归到了2007年之前所采用的客观标准，回到区分表。但是这种回归不是一个简单的轮回，而是一种升华，不是机械的以区分表作为我们判断类似商品的唯一标准，而是把其他的因素考虑进来。我们在实务当中对混淆和商品类似、商标近似关系的认识上，我们认为，混淆是认定商标侵权和第30条的构成案件，它不是认定商标近似和商品类似的要件，否则在逻辑上没有办法讲通的。

    另外在商标授权确权当中，区分表的作用应该得到充分的尊重。北京高院2004年发的京高法发[2004]48号解答当中，对区分表的作用仍然是坚持一个参考作用，但是，它认为实际上区分表是起到了基本类似推定的作用。除非你能举出反证，认为区分表当中划分为类似商品的商品，在各种方面不类似，否则应该是以区分表作为一个基本的依据。因为区分表本身的制定和修改，也是在充分考虑了商品的功能用途、原材料、产制部门、消费对象、销售渠道、消费者实际认知方式等各个因素的情况下所制定出来的，所以它本身是建立在客观认知基础上的。所以，这个区分表本身科学性应该还是比较高的。在这种情况下要对它所做的一个认定去进行推翻的话，必须得有一个比较充分的依据。

    另外，在适用第30条的过程中，除了考虑商标标志的近似程度，商品之间的类似程度，也要考虑商标的显著性、知名度，还有商品注册申请人的主观恶意等等因素，最后做出一个结论。 在突破区分表的时候，在个案中做出跟区分表不同认定的情况下，无论是评审的裁决，还是法院的判决，应该进行一个充分的说理。 个案突破区分表既考虑了个案当中商标的情况，考虑了商标注册申请人主观的情况，在各种因素综合作用的情况下，才认定商品之间的关联关系。除非其他案件当中涉及的因素也相同，否则，我们认为，个案当中突破区分表的情况是不宜作为先例去进行援引的。

    在不同的商标授权确权的程序当中，对区分表作用的认识和应用应该也是不一样的。整个商标授权确权程序，涉及公平和效率的平衡和把握的问题。在商标审查过程中，在大量审查的情况下，还是应该把效率放在优先考虑的地位。另外，在审查程序中，单方当事人参与程序，引证商标权利人没有办法参与到程序当中来，也没有办法进行主张和举证。在这种情况下考虑商标显著性、知名度，显然是不现实的。

在双方当事人的程序，包括商标局异议、商评委不予注册复审和商评委无效宣告程序中，应该从效率优先调整为注重公平，在当事人主张和举证的基础上，充分考虑案件的各种因素，以混淆为落脚点，可以对区分表做一个有条件的突破。

正是因为不同的审查程序、不同的制度，它在功能设计上是不一样的，所以在具体的考虑因素上也是不同的。

    我们现在基本的一个考虑和做法，就是在审查和驳回复审案件当中，应该是以区分表作为依据，因为这两个程序是要处理大量的商标之间的比对问题，原则上不做突破。在不予注册复审和无效宣告案件中，要考虑当事人的主张和举证，考虑各种案件因素，谨慎对区分表做突破，这种突破是要建立在举证充分，说理充分的基础之上。另外，在撤销和撤销复审案件当中，也是不宜做突破的。因为撤销三年不使用制度，实际是在商标专用权的范围内，对注册商标的所有人有没有对商标实际使用做一个考量和判断。在这种情况下，实际上考查的是专用权的问题。而扩大类似关系的认定涉及商标禁用权的保护，这跟撤销三年不使用制度的功能是不符合的。