导读：2017强国知识产权论坛6月2-4日在北京国家会议中心举行，本文是华东政法大学知识产权学院副院长黄武双教授在分论坛三上的演讲稿。“身体已迈入21世纪，但大脑仍停留在上个世纪80年代”。在21世纪的今天，我国现有关于比较广告的规定是否应当重新审视一下？“某东肯定贵，退了来苏宁”的宣传方式，是否真的越界了？黄教授主张应该给予市场竞争足够的宽容度，合理平衡自由、公平竞争与社会整体福利提升的关系。

非常感谢主办方的邀请。如果大家不反对，我将从商标领域跨越到竞争领域，可以吗？

“想要提速,别走猫步。”“某东肯定贵，退了来苏宁。”等宣传语图片越来越多地映入我们眼帘。还有“去哪儿不重要，重要的是……去啊。”“人生的行动不只是鲁莽的去啊，沉着冷静地选择去哪儿。”还有更露骨的广告，“老板若是真的强，头条何须老板娘”，“电商是男人的战场，不要让女人扛枪。”甚至，苏宁把车队开到京东大楼，一字排开，就像游行示威一样。

这些都说明，我国商业界已悄悄吸收了很多理念；商业实践已经在变化，但法律人的观念却止步不前。希望以上广告现象，引起大家的重视，尤其是一旦有诉讼发生，大家更要积极参与讨论。例如，加多宝称“做凉茶世界第一，打官司倒数第一。”王老吉也不含糊，打出“装矫情可以，请别装红罐”的标语。对这些广告语，我们在心中评判一下，在座的有法官，有业界人士，也有律师，你们觉得这些广告越界了吗？请大家配合，凡认为构成不正当竞争、超越合理界限的请举手；认为没有超越合理界限的，请举手。刚才的举手表决，多数人认为超越了合理界限。这与中国当下的一般观念是吻合的。我支持少数派观点，以下为简要理由。

比较广告，将对中国商业产生重要影响，对保障消费者利益也很重要，也将影响我国的商业文化。客观上，比较广告已经在商业领域悄然涌动，但未引起法律人的足够重视，调整比较广告的法律制度更是未能触及，仍停留在上个世纪。其原因在于，中国缺乏市场经济的洗礼，缺失市场充分竞争的经验，在判断市场竞争问题的正当性时，一般选择逻辑推理方法。而更为合适的路径应该是，用合适的方法去发现比较广告对消费者、竞争者存在的必要性，对社会总体是否有益；在缺乏经验的情况下，可以梳理国外相关经验，以供我们决策参考。

针对比较广告，通常认为，我国反法仅有第9条之引人误解的虚假宣传条款与之相关。2015年《广告法》第4条规定，不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗误导消费者。该条规定其实误导了很多业内人士。为什么？“不得含有虚假内容”，是不少人判断是否构成虚假广告的标准。言下之意，只要不能证明内容真实，就构成虚假宣传，因为你无法证明自己是世界上最好的啤酒。以此标准，显然“青岛啤酒是中国最好的啤酒”构成虚假宣传；然而，这句话真的会误导消费者吗？这是一个事实问题，应该用某种合理方式去发现。本人认为，这句广告语绝不可能误导相关公众，因为啤酒的消费者心中有自己喜欢的啤酒，这句话并不会影响这些消费者的选择决定。

比较广告在中国处于一个非常尴尬的境地。一方面，业界已经涌现大量比较广告；另一方面，我们的法律、司法者的观念仍可能停留在信息真假而非误导效果的判断上。反法第9条规定，广告不得采用“国家级、最高级”的理念，显然已经过时了。绝大多数国家是允许使用最高级的，因为采用最高级的广告通常不会有误导效果。一句话，真的不一定不误导，假的不一定就误导。

最高级广告的合理之处在于，在不会误导相关公众的情况下，能吸引相关公众的眼球。以这种姿态出现的广告，符合商业推广的逻辑。

中国法院接受消费者或者公众意见调查的概率过低，也在客观上影响了某些事实的发现和认定。是否误导消费者，合理的证据形式就是消费者意见调查，而不轻易由法官依赖逻辑推理来认定。

国外有很多针对比较广告的判决，对我们具有重要的参考价值；中国法院已经认定很多比较广告构成不正当竞争，值得继续探讨。例如，某种香水说，我与某品牌香水香型完全相同，但价格只有它的十分之一，是不是会误导消费者呢？

我们在审判竞争类案件时，要尽可能维护市场的自由与公平竞争；没有自由和公平竞争，就没有消费者福利，技术也不大可能往前大踏步前进。法官在个案中创新解释法律规则，尤其是突破现有规则，不再应该提倡、鼓励。法官创新法律规则越多，国家要承担的风险越大，因为个案判决可能成为产业政策，过激的产业政策会阻碍产业的发展。

（本文系2017强国知识产权论坛(CIPF)嘉宾发言文字稿整理，已经作者确认，转载请在显著位置注明来源）