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张勤:技术创新与知识产权(下)

作者:admin    时间:2017-12-19

 

导读:本文是清华大学教授、博导、中国科学技术协会原党组副书记、副主席张勤在强国知识产权名家讲堂暨第一期强国知识产权总监班上的讲话稿,张勤先生与大家分享技术创新与知识产权。本次内容比较多将分上中下三次进行发布。

不同知识产权类别的共性是什么?从哲学上看,知识是有用信息的一部分,但是不是全部。有用信息包括技术、作品、计算机软件,这些属于知识或智力成果。但是商标、商业信息(包括客户名单、合同价格都可以作为商业秘密),它是有用的信息,但不是知识。有用信息是知识产权各种对象的共性。而一旦将这个共性明确为信息,它就具备信息的所有属性,包括无稀缺性、没有边际效用价值等。但并不是所有信息都是知识产权的客体或对象,仅仅其中一部分法律特定的有用信息是知识产权的客体。这个客体随着法律特定的边界可以变化。这就反映了商业秘密曾经未作为知识产权、而后又纳入知识产权的历史事实。


刘春田教授认为知识产权对象或客体的共性是形式,吴汉东教授认为是知识产品,还有的认为是信号或符号。我认为都没有准确地概括知识产权对象的全部和本质。我给出的知识产权的定义是:知识产权是民事主体对特定有用信息的法定财产权和天赋精神权。知识产权包含财产权和精神权两项权利。除版权外,专利中也有精神权,就是发明或发现人的权利。大家知道专利的财产权属于申请人,可以不是发明人或者设计人。财产权是可转让的。但是发明人和设计人是精神权,不可转让、不可剥夺、不可放弃、不可继承、不可中止,永远存续。专利法实施细则第十三条明确规定发明人和设计人必须是对发明和设计做出实质性贡献的人,而不能是提供发明或设计条件的人。所以上级领导、投资人或公司老板如果没有对发明创造做出实质性贡献,是不能作为发明人或设计人的。这就是为什么我们通常知道瓦特是蒸汽机的发明人,却不知道其投资人的原因。遗憾的是我国的法律并未规定如果违反此项规定有什么惩罚措施,导致作为天赋人权之一的精神权屡被侵犯。

从客体和权利两个角度来看,知识产权与物权有什么区别?

(1)从客体上看,物是有形的,信息是无形的;物有排他性(例如两人不能同时开同一辆车),信息没有排他性(许多人可以同时看同一部电影);物可消耗(例如车辆损坏报废),信息无消耗(车坏了但设计方案或图片仍然可以存在);物有天然的稀缺性(你有车不等于我可以拥有同一辆车),信息无稀缺性(知识可以共享)、可无限复制;物本身受到法律保护(车的财产权意味着权利人能够占有车本身),信息本身不受法律保护(例如专利说明书谁都可以免费下载看,作品和商标本来就是给人看的)。设立知识产权的目的不是为了限制知识的传播,而是为了鼓励和促进知识的传播。

(2)从权利上看,物权的权利是基于自然权利,知识产权是法律创设的权利。作为自然权利的物权是权在先,法在后,而法定的知识产权是法在先,权在后。物权不是法定的权利,没有地域性,但是知识产权具有地域性,因为法的管辖范围有国界。你有一项中国发明专利,如果没到美国去申请专利,是不受美国法律保护的,反之亦然。物权与客体不可分,不可能我拥有一辆车的所有权,但是我无权去开那辆车。权利和客体永远结合在一起。但是知识产权不是,它与客体是可分离的。专利技术信息为社会共享,但专利权专属。物权随客体的消亡而消亡,不可能车没了还存在对该车的财产权。但是知识产权只在法定期限内存在,法定到期之后就消亡了,权利就没有了,但是客体还存在。例如发明专利最长保护期20年,但权利到期或失效后专利技术仍然存在。物权是不可分售的,不可能把一辆车的一半卖给张三,另一半卖给李四。但知识产权可以分售。例如许可张三使用该专利技术,同时也许可李四使用该专利技术。与物权不同,知识产权具有时间性、地域性、可分售性,而物权没有。物权保护权利和客体两者,知识产权只保护权利,不保护客体。我经常讲知识产权法律不保护知识,只保护知识的用益权。许多人觉得与常识相悖,但情况的确是这样。

现在知识产权的概念非常混乱。物权是对物的财产权,对象是作为财产的物,权利、权利的对象很明晰。但是知识产权不是。知识产权作为财产权,权利的终极对象是特定有用信息。但是,知识产权不保护知识。所以,作为知识产权之财产权的直接对象是对知识或有用信息的法定使用收益的权利,这个用益权是专属的,具有法定稀缺性,是财产或财产权的对象。用益权是可以转让的特许权。许多特许权是不可转让的,例如驾照。不可转让就不能成为财产,只是财富,而且前提还必须是稀缺且可专属。如果任何人只要申请就可以有驾照,不用通过考试、体检、也无年龄限制,驾照就没有稀缺性了,就仅仅成为资源。可能连资源都谈不上,因为驾照没有效用了。作为财产的知识产权用益权的对象就是对特定有用信息的特许用益行为,行为的对象才是特定知识或有用信息。用益权保护的是用益行为。知识产权很复杂,于是我们的学术界就出现了问题,把知识产权的终极客体(知识或信息)当成了保护对象,这是把知识产权与物权简单类比的结果。由于知识产权保护的直接客体是特许用益权,而这个特许用益权也叫知识产权,即财产和财产权都叫知识产权,于是就出现了混乱。所以,知识产权的著作绝大部分是乱哄哄的,没有一本著作讲清楚了知识产权是什么。

我在这儿再重申一下我给知识产权下的定义,供大家思考。知识产权是民事主体对特定有用信息的法定财产权和天赋精神权。当然,不是所有的知识产权都有财产权和精神权两个权利,但至少专利和版权有,商标通常没有。我讲讲专利的精神权利,申请专利的时候有两个项目需要填写,一个是申请人,一个是发明人或者设计人,这是两个不同的权利。申请人就是未来的所有权人,是财产所有权人,但不一定是发明人或设计人。发明人就是对发明创造,对技术本身做出实质性贡献的人。我在当副局长的时候,就驳回过一个专利金奖的评审,因为这个项目是我在重庆当科委主任的时候亲自支持做起来的,对它的情况一清二楚。专利的发明人是某某某,他是学文科的,政府处长出身,下海创办了一个装修房地产的企业,有了钱之后开始找科委要科技项目,我们就给了他一个项目。项目申请了一个发明专利,专利的唯一发明人就是某某某。我了解这个事情之后说他不可能做出技术上的发明创造,因为他是学文的,不懂技术,怎么可能做得出技术上面的发明创造、还要拿国家的专利金奖?这是侵犯了真正做出技术发明的人的不可转让的天赋精神权。所谓天赋的,就是依照事实存在的。

关于知识产权在民法体系中的地位。知识产权的规定大多在民法体系中。民法里面有财产权和人身权,知识产权既有财产权也有人身权,财产权分有形财产权和无形财产权,无形财产权包括信息产权,当然还有不是信息产权的无形财产。如航线的特许经营权就不是信息产权,但是航空公司的无形财产。知识产权是信息产权中的一部分,但又比无形财产权多出一个精神权利(人身权)。全世界的专利权、著作权法都规定有发明人和作者的署名权,这就是精神权利。

传统认为的知识创造模式是这样的:知识创造产生知识,知识中的一部分进入公有领域,大家共享,还有一部分申请了专利进入私有领域。进入私有领域可以赚钱,于是就有了激励回报,是靠法律制度来保障的。听起来是不是非常合理?错!我们看看人类创造知识的历史是这样的吗?历史上,知识一旦创造出来就永远待在公有领域里面,是公共产品,没有稀缺性,不能成为财产,不能专属于某个人。这样的模式怎么产生激励呢?是好奇心和公共激励。好奇心是人类天生的,可以获得精神激励。我们知道张衡发明了地动仪,黄道婆发明了织布机,毕昇发明了活字印刷,等等。莫言获得诺贝尔文学奖被奖励了100多万美元,在北京买不起一套三室一厅的房子,但是他是中国大陆第一个获得诺贝尔文学奖的人。屠呦呦是中国大陆第一个获得自然科学诺贝尔奖的人。他们都获得了精神上的满足。还有就是公益性的投入。到了工业化以后,社会觉得仅仅依靠精神激励不够,还要有市场激励,于是人们就发明了知识产权制度。与知识产权制度之前一样,知识一旦产生就在公有领域里面待着,但是受到法律保护的知识产权却进入了私有领域里,并通过市场产生激励。注意,进入私有领域的是知识产权,不是知识。知识产权在私有领域的时间通常有限,时间一到就会消失,例如发明专利最长不超过20年。权利消失以后,客体或对象还在公有领域,永远不会消失。这才是知识产权在创造中扮演的角色,是两套激励体系。因此,国家制度的设计需要有一个平衡,两套激励机制中前一套属于精神和公共激励,需要国家财政投入和精神奖励;另一套属于市场激励。并不是所有的创新都需要知识产权的市场激励。例如农业育种通常是国家投入,国家验证的优良品种通过政府体系推广应用。这是因为食品涉及国家安全,农民也处在信息不对称的环境中,不能简单地依靠市场来调节。总之,两套体系应根据国家的需要建立一个平衡,才能满足创新发展的需要。遗憾的是迄今我们尚未见到这样的专门研究。

经济全球化与知识产权简单说一下。人类生产三大商品:货物、服务、知识产权。WTO就是要促进这三大商品在世界范围内更加便捷地贸易流通,为人类社会创造更多的财富。其中知识本身不可贸易。要加入贸易,只有靠知识产权制度。因此关于知识的贸易就是许可证贸易,也就是知识产权贸易。这只有在贸易国家都具有严格实施的知识产权法律制度的条件下才能实现。在原来的关税及贸易总协定(GATT)中,贸易的对象只有两个,即货物和服务,没有知识产权。后来美国人觉得不对。假如美国人搞发明创造,把货物制造和服务外包给中国和印度,美国人的发明创造挣不到钱,拿什么去和中国交换货物、与印度交换服务?所以一定要加一个知识产权贸易,GATT就变成了WTO。重要的区别就是WTO增加了与贸易有关的知识产权协定(TRIPS协定)。再次提请注意,贸易的客体或对象不是知识,是知识的用益权。所以TRIPS协定要求各国建立大家共同认可的知识产权制度,否则美国的利益就无法实现。从实施情况来看,中国是WTO的最大受惠国,美国自认为他的知识产权没有得到应有的保护,吃了亏,所以美国对WTO日益冷淡,想另起炉灶。新起炉灶的重点就是加强对知识产权的保护。

自主创新与自主知识产权是另一组非常混乱的概念。知识产权可细分为一般用益权和处置权。其实用益权的定义里面就包含了处置权,但是也可以细分开来。这里的用益权指纯粹的使用收益权,处置权指独家许可或变更知识产权权利人的权利。从法律上看,无论是自主创新获得的知识产权还是向他人购买来的知识产权,都是自主知识产权,但是成色不一样,我把它们大体分为四个类型。

第一个类型是自主创新获得的拥有用益权和处置权的知识产权,成色最好,因为自主创新意味着具备创新的能力,可以进一步创造新的知识产权。第二个类型是购买来的拥有用益权和处置权的知识产权。但成色稍差,因为自己可能仍不具备创新能力,在下一代技术创新中还是不能自主。这是购买完整知识产权的情况,例如购买专利权并改变在专利局登记的专利权人。第三个类型是自主创新但没有处置权、仅有用益权的情况。例如将专利转让给了别人,但保留了自己使用和收益的权利。这种成色差是因为对此项知识产权已经没有了处置权。第四个类型是购买来的用益权,但未购买处置权,成色最差,因为这种自主知识产权只能保证自己使用收益,但不能限制其它竞争者也使用。这就是通过购买获得知识产权许可的类型。

需要说明的是,我们常说的“自主”实际上指的是中国人(公民)的自主,不包括外国在华企业或个人的自主,也就是不受制于外国人的意思。根据WTO国民待遇原则,对这种意义上的自主创新和自主知识产权采取倾斜扶持政策是有问题的。应该从更合法的角度实现这个目的,例如支持中小企业和初创科技创新型企业(外国大企业来华开办的公司不算,因为其母公司是大企业或老企业)、在某些产品的采购上强调安全性等,例如美国政府采购计算机排斥注册于美国的联想公司产品等。

知识产权的运用比较复杂,大体上包括四种用法。第一种是进取型知识产权的运用,包括自用、许可、转让等,即主动获益的运用。第二种是防御型知识产权的运用。这是大量的,大概占到知识产权总量的2/3。很多专利不是为了自己使用,而是不让别人使用。例如华为的年发明专利申请量约5000件,IBM约8000件。他们使用了那么多专利吗?恐怕不是。很多专利是为了防堵别人的。比如我要实现一个功能,我发现了三种技术路线,但是我只采用一种技术路线来生产这个产品。但是我又不想他人用另外两个技术路线来跟我竞争,于是三个专利我都申请,我只用一个,另外两个我自己不用,也不允许别人用。这就是防御型的专利。另一种防御型的专利就是新技术本身跟我的产品无关,但可能跟别人的产品有关。于是我发现这个技术后就申请了专利,放在那里不用,以备日后我被他人起诉时发现他人正在用我这个专利,于是我反诉他,结果往往是进行交叉许可。第三种运用主要是利用专利的地域性对他人的专利进行合法的利用。我们知道专利是按照国家来申请和审批的。2016年中国的发明专利申请为130多万件,其中约13万件来自国外。同年美国的发明专利申请量为58万多件,其中一半多一点是国外申请的。假定来中国的13万件也到美国申请了专利,则美国的58万件专利申请中还有45万件没到中国来申请。根据PCT的规定,在本国申请专利后,还可以有三年时间考虑是否到他国申请专利。这是最长的规定了。如果超过三年未到中国申请专利,该专利技术就永远丧失了到中国来申请专利的权利。这些专利文献都是公开的,可以免费下载。且如前所述,专利文献的技术公开要充分,否则不能授权。于是中国的企业就可以将这些专利文献记载的专利技术合法免费地在中国使用。反之亦然。第四种运用就是争夺首发权。大家知道,有时许多科研团队都在攻克同一项技术难题,差距并不大。但国际上通常只认首发。首发权是首次正式发表的权利,通常是在杂志上发表。但在杂志上发表需要审稿,很难控制时间。这时可以先写成专利文献提交申请,并要求提交后就公开。专利申请是法律文件,记载有明确的申请日期,同时还不影响发表论文,可以在某种程度上争取时间早发表,争夺首发权。

知识产权的目的是为了提升企业的市场竞争能力。企业的市场竞争力由许多因素构成,但核心是自主知识产权。我们现在鼓励自主创新,但很多自主创新成果仅以论文发表,未能形成知识产权,未构成企业的核心竞争力。我们要把创新成果尽可能多地变成自主知识产权,从而提高我们的核心竞争力,提升我们的市场竞争力。这就是自主创新、自主知识产权与市场竞争力之间的关系。

国家知识产权战略里说了创造、运用、保护、管理。有人质疑知识产权作为一种权利怎么能创造?当我们了解了作为财产权的知识产权的对象是特许用益权后,就不难理解知识产权的创造了,因为特许用益权是一种特殊产品,除了技术创造,还与专利说明书的撰写质量有极大的关系。也就是说,专利商标等知识产权产品有一道申请的重要工序,专利更讲究撰写专利权利要求和说明书。撰写得不好,很好的技术可能变得一文不值,撰写得好,就可以充分发挥新技术的作用。我曾经了解到我国有一项手机专利,写了40来个非常精确的技术参数,彼此是逻辑与的关系,最后评价认为其专利价值为0,因为只要一个参数不同,就不构成侵权,而一个参数不同是很容易做到的。可见专利的创造与专利技术的创造相比有所不同,多一道申请的工序,包括撰写质量、到哪些国家去申请,何时申请,申请类别,专利权的稳定性等。此外,并非所有的技术或知识都可以申请专利。例如发现新的物理学粒子就不能申请专利。这是知识创造与知识产权创造的另一个不同。

国家知识产权战略有丰富的内容。但战略发布不到我就被调走了,来不及宣传讲解。我在2017强国知识产权论坛上讲过,知识产权战略的核心意涵是富民,因为不富民无以强国,这是知识产权的特质决定的。知识产权战略有五个重点,包括完善知识产权制度(法规、体制和政策)、促进知识产权创造和运用(不侵权是基本前提、拥有自主知识产权是追求目标、上升为技术标准是努力方向)、加强知识产权保护(主要是讲执法,而不是获得授权。这一点与日本的知识产权战略不同)、防止知识产权滥用、培育知识产权文化。战略提出了九项措施:提升知识产权创造能力、鼓励知识产权转化运用、加快知识产权法制建设、提高知识产权执法水平、加强知识产权行政管理、发展知识产权中介服务、加强知识产权人才队伍建设、推进知识产权文化建设和扩大知识产权对外交流合作。从实施的角度看,有三个层次(宏观、中观、微观)六大板块。第一个层次是国家层次,包括两大板块:优化知识产权制度(法规、体制、政策)和国家层面的知识产权专项举措;第二个层次是条块层次,包括两大板块:地区知识产权战略和行业知识产权战略;第三个层次为单位和个人层次,包括两大板块:企事业单位知识产权战略和全民知识产权活动。本来还有战略实施的保障体制和机制,计划在实施细则中出台,但这个计划没有实现。

知识产权的内容很多。如果大家对学术方面感兴趣,可以看我写的《知识产权基本原理》一书,网上有售。

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