导读：在2018强国知识产权论坛上，俞风雷教授做了题为“专利法第四次修改问题研究”的演讲。俞风雷教授首先回顾了专利法的修订进程和背景，然后一一详细讲解了此次专利法修改的亮点，包括专利侵权惩罚力度的强化、专利间接侵权的引入 、专利当然许可制度、 侵权纠纷行政处理机制。

主持人：下一位演讲者是来自天津大学法学院的教授、天津大学知识产权法研究基地执行主任，俞风雷教授，大家欢迎。

俞风雷：非常高兴和大家就专利法修改内容进行交流与分析。大家都注意到我们这次专利法的修改，可以说是一个重头戏，涉及的内容角度。我仅从以下几个方面和大家做一个探讨，一是加大惩罚的力度，赔偿的力度一定要加强乃至要引入惩罚性赔偿。还有就是间接侵权我们怎么引入的问题。我们曾探讨了很长时间，甚至在民法领域引起了不小的冲击波。此次专利法修改把间接侵权引入，恐怕也是一个里程碑式的变革。再有就是当然许可制植入，当然许可制度在法国、英国、德国等欧洲国家，都有所应用，但在我们国家确实是一个新鲜事物，这也是跟大家交流的一个重点。再有就是行政调解和行政纠纷解决机制。

一、专利法的第四次修订进程

专利法这次是第四次修改。1984年制定完以后，1992年，2000年，2008年经过三次的修改。我们现在看到的文本是2008年的文本。可以说是08年版是开门立法的成果，或者说是我们最严格的按照通过研究发现问题，总结问题，然后再到立法，再经过国内外的研讨，这么一个非常严谨的科学立法，主动立法的一个典范。但随着现在创新驱动的需求，现行专利法已经不适应的问题，展开了修订工作。此次修订从2011年就开始，2013年有了草案，2015年到了国务院法制办。大家如果熟悉立法过程的话，应该知道，这个时候一般不出意外的话，应该很快就可以完成修订了。按照以往的规律，08年过八年，2016年的时候，新专利法就应该修订出来。但是可能因为我们有其他更重要的立法，所以一直到今年初都没有信儿。

我们先来看一下专利法修订的背景，主要是由于内在的需求。特别是从十八大开始，包括三中、四中都提到了，其中最主要的就是通过运用、保护来促进技术创新。中办国办有一个《深化体制机制改革加快实施创新驱动发展战略的若干意见》，也提到了要把知识产权制度深化变革作为重要的一个目标。十九大更不用说了，不但提了要保护、运用，而且要提倡创新的文化，从根本上改变。早上听到别人说，我们现在缺乏的是整体的保护环境，或者说我们缺少创新的文化，我认为缺少的正是血脉当中对专利或者知识产权的准确认识。事实上经过那么多年的发展，包括专利在内，我们已经有了很大的发展。我们去年专利申请量已经达到128万余件，相当于美国加上德国，加上日本，五大局的其他各局都加在一起，还不如我们多。但是现实当中，带给我们的困扰也很多。比如集体侵权，重复侵权。还有刚才来自企业的声音说，什么叫好专利？能打赢官司才叫好专利，可是打赢一场官司谈何容易。这些问题怎么解决？早上听到有人讲，企业要走出去，走出去靠什么？单枪匹马拎个包就出去了？我们要全副武装才好，才能有自我保护，恰恰是权利的保护，现在十分匮乏。基于这些原因，专利法进行了修订。简单的说，此次一共修改了33条。其中删除1条，修改18条，新增了14条，主要是五个方面：从加大保护力度，证据规则的完善，惩罚性赔偿，群发性侵权，加大执法力度这几方面保障我们现有制度的完善。再有就是增加了一章，就是要实施、转化实现专利的价值，引入当然许可制。

随着综合体制改革的推进，现已看到一些成果出现，部委的名字也在变。把商标局并入到国家知识产权局，实际是分工在转变。当然这次稍微有点遗憾，现在的逻辑体系上，还是有一些问题。现行法把发明实用新型和外观设计专利，放在一部法里规制，实际上有很大的问题，这个是一定要改的。我一直主张把外观设计和其他的专利分开。实际这也符合海牙公约的一个趋势，我们虽然一直在研讨，恐怕这次来不及。再有就是专利代理制度的问题，大家可以看到有很多做的非常好的代理机构，但也有没正式资质的，仍然在行业里勇于试水，我们也应该及早的进行一个处置。此次我们突出的内容就是实施和运用。通过惩罚性赔偿等对专利加强保护，以及当然许可制度引入，来加强对整体专利信用以及制度的完善。

二、专利侵权惩罚力度的强化

此次修订虽然加强了保护，但是并没有对侵害发明专利，假冒发明专利的法律属性和执法措施进行有效的区分，这也是我觉得应该更加完善的内容。再有就是没有考虑到现在行政执法体制的改进，因为当时的草案比较早一点。现在有了专业执法队伍了，我想这还需要再去深入探讨。

下面来看看具体的条文，我列举了几条。原草案对惩罚赔偿，法定赔偿，原来定的是一万，这回草案直接后面加了一个零，十倍，现在十万以上，可以说又是一个突破。如果说商标法的修订把法定赔偿额提高到300万是一个突破的话，那么这次修订上限到500万，可以说在知识产权法领域又是一项重大突破。另外这次修订对原有的填平原则进行修订，引入惩罚性赔偿，也就是用专利许可费的合理倍数，确切讲一倍以上，三倍以下，作为确定赔偿数额，这也是一个非常有意思的命题。实际上我们本身法体系是大陆法体系，跟惩罚性赔偿的英美法体系不在一个频道上。但是鉴于我们目前侵权情况，像群发侵权，重复侵权这种现象必须要遏制，要用一些猛料，所以这回出现非常大的实质性的举措。

三、专利间接侵权的引入

间接侵权在草案62条里列出来了：“明知有关产品系专门用于实施产品的原材料，中间物、零部件、设备，未经专利权人许可，为生产经营目的将该产品提供给他人实施了侵犯专利权的行为，应当与侵权人承担连带责任”。实质上就是把英美法中的帮助侵权和诱发侵权引入到了大陆法体系当中。是不是我们原来没有这些情况？我们实践中是怎么适用的呢？按照最高人民法院的司法解释，认为间接侵权是指明知有关产品系专门用于实施专利的材料设备，零部件，中间物，未经专利权人许可，为生产经营目的将该产品提供给他人实施了侵犯专利权的行为。这几乎和现在的草案差不多，也就是实际上吸收了司法解释一部分内容。它的理论基础在哪呢？实际上62条实施侵犯专利权行为，主要采用理论上的从属说。也就是说间接侵权行为，依附于直接侵权行为的发生，只有在发生了直接侵权的情况之下，我们才认定间接侵权。当然和它对立的是独立说，即只要是有这种间接侵权行为，就可以认定为侵权。

我们看看其他国家是怎么规定的：比如说美国专利法271条，规定了诱发侵权、帮助侵权。日本和韩国，是将帮助侵权视为直接侵权。日本韩国和我们立法体系基本上是相同的，视其为侵权不法行为，实际上将它作为独立认定的侵权行为。大陆法系最典型的德国和法国，也规定了帮助侵权和引诱侵权的构成要件，要求在满足要件的情况下，承担独立的责任。这么来看，我们目前还是只迈进了一小步，将来还有更大的空间可以完善。

四、专利当然许可制度

再来看看我们目前专利运用的情况。通过对我国专利大数据与他国的比较分析，发现我国专利的数量大，但实际上拥有的有效专利数量是比较低的，而且维持的时间短。一个20年的专利，我国权利人通常只维持3至5年，而且实施的情况也并不好。专利运营的状况有待改善。我国现在可以说是，专利多而不强，广而不精；而现在的专利产业化程度，包括企业和高校，大部分在个位数，转让率产业化都比较低。专利的有效实施率也不高，甚至于有效许可率停留在个位数。在这么一个情况下，需要加强专利的转化和运用。我们提出来引入当然许可制度，作为此次修法最大的一个亮点。它有几个特点，主动提出，有偿，被许可人限制，被申请专利条件，随时可以撤回。具体来讲，可以通过意思自治，专利权人的参与，行政机关的第三方介入，加强专利权的运用和保护。用比较法的视野来看一看，实际上在英国、德国、法国申请条件是有所限定。此次草案里也提出了非独占许可，给予年费的减免，其他国家也有类似的规定。实际上是通过降低专利交易的成本，来完善市场的信用体系，增强整体的运用能力。但是有没有局限性？比如说像诉讼当中，诉前临时禁令的申请要受到限制。如有一些核心专利，恐怕就难以运用所说的当然许可制。

五、侵权纠纷行政处理机制

最后，分享一下专利保护双轨制的完善，虽然我一直认为要实行司法终局。专利法制定之初到现在，专利行政管理部门起到非常大的作用，做出了重大的贡献。我想今后在行政调解和行政纠纷解决机制上，行政管理机关还能充分发挥非常独特的作用。从法的渊源上可以看到，无论是 TRIPS 协议，设立WTO的协定等，都有行政执法的规定。我也非常的希望，行政救济程序有法的渊源。现在确实越来越规范了，包括行政复议行政调节等。但有一点需要警惕，行政纠纷解决机制和司法的解决方式最大的不同，就在于它的专业性、有效性，乃至当事人的合意性和机密性。

今天的演讲到此结束，再次感谢大家。