导读：在2018强国知识产权论坛上，孙远钊老师做了“著作权的‘独创性’与体育赛事的直播问题”的演讲。首先孙远钊老师提出了一个问题，为什么有著作权，并对此问题予以回答。接着孙远钊老师从照片入手，对独创性进行了详细的论述。最后孙远钊老师明确了邻接权不等于第二个著作权。

大家下午好，特别谢谢主办单位邀请，很荣幸能够再次来到全国知识产权论坛。因为时间非常有限，而PPT有50几张，我就只能择要来说了，其余的就请当作背景参考。另外，个人对此也发表了一篇长文〔按，题目是“从著作权独创性谈中超联赛直播案”，载于《知产库》，2018年4月4日；后来又发表了一个续篇，题目是“著作权之‘结果’与‘过程’孰轻孰重？”（上）、（下），载于《知产力》，2018年7月26-27日〕，大家如果有兴趣的话可作为背景参考，也请不吝指教！今天下午的这十分钟主要就讨论以下的四个问题：

为什么要有著作权？著作权到底在保护什么？

第一个问题我想回到本源。第一个问题问的是我们为什么要有一个叫著作权的制度？为什么要有这个东西，它是用来做什么？它的精神在哪里？这一切的根本到底是什么？著作权的制度，说白了是因为至少有两个很重要的社会公益的使命。第一个，我们希望它能够通过这样的激励措施促进科技发展。为什么促进科技发展？很简单，你有再好的发明但是没有说明书，则没有人看得懂，这是著作权。第二个大的使命是什么？是希望能通过这样的保护制度来保育我们的文化传承，这是极端地重要--文化传承。它寓含这样的使命，跟专利商标不一样，这三个东西凑在一起叫知识产权，它最核心的价值是什么？最重要的东西是什么？四个字，公示公知，也再加两个字“公信”。唯一的例外是商业秘密，因为本来就不能公开嘛。公示公知是知识产权的根。我们讲公示公知、专利商标等等，没有公示公知，整个信用会崩盘。你看国外的判决书经常一上来就会提到公示公知，但是在国内判决书基本上是完全看不到。这不是法官的问题而是我们老师的问题，没有把这个精神和价值一开始讲清楚说明白。如果一开始恪守这四个字，我们现在遇到的看起来很复杂的问题，多多少少都可以迎刃而解。为了要达到这四个字的要求，在专利、商标制度有非常严格的资质申请审查。著作权有没有？著作权没有，著作权是创造发生。它也是公示公知，为什么？正是因为它有一个育有保护我们的文化传承的使命，所以只要稍微有些创意就可以了，在政策上尽可能地给作者方便，等下我们会提到这样东西。

从照片看：艺术抑或技术

一开始看看几张照片，这里有一个不太好的影像。这是在越战期间拍摄的。照片中的小女孩被汽油弹烧到，全身着火，她只好把衣服扔掉哭着跑，记者为了这个事情受到到很大的刺激，他看到这么多人跑过来的时候举起相机就拍下了这张照片。请问这张照片有没有著作权呢？有不少的历史学者认为就是这张照片结束了越战，它的震撼力非常

大，得到当年的普利策奖，但是记者的心灵和许多看到的人在心理上都受到了很大的创伤。但是这张照片是否具有所谓的“创作高度”呢？

这是另外一张会让人看了感觉会不太好的照片，发生在南苏丹。这张照片引起全世界的关注，但是很遗憾那位摄影记者已经不在世上了。他拍下这张照片的时候

知道那个小孩快要饿死了，那时正有一只秃鹰等在小孩的后面，孩子死了之后秃鹰就开始啄食他。那位摄影记者后来受不了也自杀了，一个莫大的悲剧。

我们现在回过头来想一想，两位记者在拍照片的时候和我们随便举起手机拍照片有没有什么“创造”上的不同？有没有什么“高度”上的不同？我们可以来讨论。为了尊重他人的知识产权，特别要声明这两张照片都是来自于《视觉中国》。

再请看这张照片觉得里头是个什么呢？

不同的人有不同的观点，有人说这像是一个人蜷缩着，有人说这是一个小孩，有人说这是一个有趣的艺术造型，有各种各样不同的见解。他的作者叫威斯顿（英文是Edward Weston），这是他的传世之作。这张黑白照片拍卖会里卖了美金一百二十万。我列了他两句最有名话，第二句说“照片机永远比我们人眼看得多，所以为什么不好利用它呢？

”其实刚才看到的就是这个--青辣椒，问题是，你看到的青椒跟刚才的黑白青椒有什么“创作高度”上的区别？谁的创作比较“高”呢？

我们再看这个，这是维梅尔（Johannes Vermeer），他是荷兰15世纪不得了的艺术家。他的画最非常著名的是《戴着珍珠耳环的女孩》、《天文学家》等等，他的视觉透视达到了出神入化的地步。如果把左边的画放大之后，里面细到不能再细，就像显微镜看到的一样。这形同是15世纪的“照片”，比许多相机的画素还高。有一个很大的谜就是这个作家怎么画出来的？怎么做到的？不可思议，这是一个谜。后来到了2008年的时候美国有一个做软件的工程师，可能找到了答案，这个人叫詹尼森（Tim Jenison）。

他特别提到自己根本不会画画，上美术课都不及格。但是他利用找到的方法画，找人做模特穿上相同的衣服，搭建出相同的场景，画出了与维梅尔几乎一模一样的画。然而问题来了：刚才的照片可以说是“刹那的永恒”，这些画可能的秘密就是针孔投影术，就是照片的效果呈现在工作板上，拿着笔描颜色就可以了。所以你不需要有任何的艺术工艺，我看到什么描什么，请问这个有没有著作权？这到底是艺术还是技术？

我这里特别要强调这里介绍的东西不能算个人的观点。我的观点是来自国际规范，根据国际公约的要求走，得到什么观点也可以说是我的观点，也可以说不是。如果今天公约不是这样规定的，我可能得到截然不同的结论。

“独创性”的解析

《伯尔尼公约》中写道，任何与文学，科学，与艺术领域内的一切成果。这个“一切”不论其表现形式或者方式如何，这里的“一切”的规则是包山包海。不管你的形式方法是什么都可以让你得到保护，再到后面计算机程序都可以，这是什么意思？基本上只要是你的创作就可以得到保护。这是低到不能再低的标准，它不是高标准，我不需要实质审查、我不是专利、不是商标，因为这里所寓含的立法精神是要保护每个国家和社会的文化资产，这是它的重点。

再来可以看到，这里有一些其他的规则，时间关系跳过去。关键的就是“人的创作”，必须是人。刚才已经提到公示公知是重点，所以我们一再强调这是地板的要求，不是天花板。你只要能达到最起码的要求，法律就应该给予保护。最起码是什么意思？这是关键问题。简单地讲“天下文章一大抄”。全世界有真正完全独创、原创的东西，比如说两个婴儿互相呀呀学语，全世界都不知道讲什么，但是他们两个彼此好像能听懂，那是真正的独创。但是对于99.9998%的创作来讲，我们都只是巨人肩膀上的小侏儒，我们的来源、元素永远是要从现有、存在的事物去吸收、去借鉴，然后经过一个转化、消化的过程，唯有转一下，再用自己的意思呈现出来，让别人能够感知，让别人能受到影响等等。那是我们要保护的，我们不计较元素的来源，就像我们吃饭永远是外来的东西。但是经过一个转化、消化的过程变成自己的东西。这就是所谓的“独创性”。

美国的法院解释是这样的。所谓的“独创性”只看一件事情。只要你不是抄的或者实质上等同的东西，就是独创性。欧洲以前有一个所谓创作高度的要求，但是在2009年和2012年的时候分别由两个案子改变了。现在欧盟慢慢走到和美国的立场相似的“低标准”，那你可能会问：德国法不是有个性化的要求么？德国法的确有一个字叫“个性化”。请千万要注意，这是我特别去查证过的。所谓的个性化指的并不是头上非得有一个电灯泡亮了，而是指用自己的方式去呈现，这就可以了，就是个性化。欧盟因为有二十八个成员，形同有这么多的公公婆婆，众口难调，要整合很不容易，所以放了瑞典和英国一马，除了瑞典跟英国之外其他走向一致。欧盟是以人格权的方向去走，美国是从财产权的角度去看，所谓“横看成岭侧成峰”，其实还是在讲同一件事：“独创性”的标准是低标准不是高标准。所以接下来产生的各种问题，第一个要讲的是所谓的智力劳动成果论是错误的。如果所有的劳动成果都要得权利的话，数据呢？我花十年收集的数据呢？数据是事实的呈现。数据可以拿权利吗？你的生日、他的数字可以拿权利吗？当然不可以，这里附带提一下，因为时间关系，我当时没有要谈国内的判决，现在谈一谈。

这个图大家应该都认识，在北京大学有一池水。这个水，在前清乾隆时期和绅住在那里时就有了，一开始把玉泉山的水给引过来，变成了一大池水，始终没有取名，后来干脆就叫“未名湖”。所以我打了一个引号。请问“未名湖”是不是湖？因为它从来没有起个名字。你说好像应该是，因为本来就是啊，为什么不是呢？我今天要谈的重点就在这里，我们在看某个特定的创作能不能受到著作权的保护时，首先应该看的是有没有“独创性”，有没有掉落到任何法律禁止的另外条款，比如说唯一表达、必要场景等等那些事项。只要不属于那些例外，只要具有“独创性”就当然应该给予著作权的保护。既然确定了“未名湖”是湖，接下来要讨论究竟是人工湖还是天然湖是另外的问题，可以去争论。我想顺便提一句，法院其实挺为难，因为《著作权法》只规定了那么些类型的作品，外加一个兜底，所以总难免会觉得绑手绑脚的。还有就是我们教书的也有问题，想当然耳的就直接套用法条，不问其他，结果导致今天法官在判案时也是一上来就要决定某个创作是否符合哪个作品的定义，才看是否要给予著作权的保护。而且一旦认定了那是甲类作品，就不会是乙类作品。这完全是本末倒置了，而且完全没有道理。

其实各类的作品之间并不相互排斥。比方说一个“说书”就可能涵盖了好多不同类型的作品，而且是可以共存的。现在的麻烦是，如果按照现行的僵化套用与本末倒置的逻辑，只要我法律所定义的那几号鞋子套不进你的脚，那我就坚持你的脚其实根本就不是脚。这显然就出现了很荒谬的结果。所以“未名湖”到底是不是湖？我们是不要先想清楚这个问题，是不是需要先搞清“独创性”的问题后再谈要以如何类型的作品去给予著作权的保护？

这次京知院关于《中超体育赛事直播》案的判决恐怕出了好些问题。法院基于三个理由否定了体育赛事的现场直播（不是转播）可以获得著作权的保护：首先就是刚才所说的，只要无法套到现行法律对于作品类型的哪个框架中，就直接认定不受著作权保护。其次是法院认为直播的过程没有“介质”，所以就没有固定，也就不符合法律对于“类电影作品”的定义。最后则是认为赛事的现场直播没有足够的“创造高度”。关于创造高度的问题，美国联邦最高法院的霍姆斯大法官（Justice Oliver W. Holmes）在一百年前就已经说得很清楚、很明白了，明确表示法官无法扮演艺术鉴定家的角色。如果要这么做将是一件很危险的事情。某个作品也许现在看起来没有什么“高度”可言，但可能到了明天就发现原来在背后是具有不得了的高度，反之亦然。

例如唐朝人王博信手拈来就写出了“落霞与孤鹜齐飞，秋水共长天一色”这样的千古名句，是不是很厉害？的确好像很厉害的样子。而后来同朝代的有另外一位名叫贾岛的“苦吟派”诗人，就为了“鸟宿池中树，僧敲月下门”，到底要用推还是敲想了三年，请问他们俩写的诗哪一位比哪一位的“创造作高度”来得高？这能比么？恐怕永远也比不了。这个“创作高度”的要求事实上如同缘木求鱼，就像是我们在概念上有手心与手背的区分（这就是类型化），但请问有没有哪位能在我手上画出一条线来，然后说线的这一边是手心，线的那一边则是手背？答案也很明显，就根本不可能！这本来就是一个含糊不清的概念，绝对不能拿来作为判决的基础，否则不但是自找麻烦，更会让市场大乱，不知所从。所以问题就出在这里。

如果参考《世界知识产权组织著作权条约》（WIPO Copyright Treaty, WCT）的说明，在计算机的随机存取存储器（random access memory, RAM）当中所产生的暂时性复制，哪怕只是存在了非常短暂的时间，而且只要一关机，里面的所有信息就会全部自动消除，依然构成著作权法意义下的“复制”行为，只是可以用合理使用等抗辩来阻却相关的潜在侵权行为。又如冰雕算不算呢？虽然冰块在室温的环境下摆摆就会融化，答案依然是算。同理可推，体育赛事的直播必须附在0与1的电子讯号上才有可能被传递，那个信号或“信息包”或就是介质。否则观众如何可能在自己的装置前看到赛事直播的画面与声音？

明晰邻接权

因为时间关系，最后要提一下“邻接权”或是“其他相关权利”。请千万不可把它当成第二个著作权，或者是略低著作权以外的一种什么“次著作权”。现行的法规显然误解了《伯尔尼公约》的原意，结果在《著作权法实施条例》当中另外弄出了个“制品”的概念。这显然是纯“中国特色”，全世界都没有这样的说法，这是妥协当初各方争论不下的产物。但这样不但没能把事情给说分明，却可能会让老百姓愈发地搞不懂我们这些从事著作权行业的到底在干什么。作品、制品一字之差，倒底是为啥？？我们追本溯源来看。当年在伯尔尼会议上说得清清楚楚，包括后续的文件，所谓的邻接权或者现在叫其他相关权益，保护的是什么？不是作品，根本就不是作品，它是广播组织、制作人或者表演者游说的结果。意思是咱们没有功劳也有苦劳，如果没有我们，哪里还会有什么作品能够出现？因此作为配套，在作品保护之外附带地给这三个类属的人或机构也赋予一些排他性的保护。当时由于各个国家的标准不一，不能妥协，因此《伯尔尼公约》对于邻接权是否也要有独创性的要求就交由各成员国去自己决定。这就是邻接权，别无其他，千万不要误认为一击不中还有可能获得另一个“次著作权”，这绝非《公约》或《TRIPs协定》的本意。

因为时间关系，今天下午就只能说到这儿。总之，在讨论这个问题时，我们必须追本溯源，尤其要符合相关国际公约的原意和要求，不要自己闭门造车，否则很容易自陷误区。希望最好能藉著这次《著作权法》第三次修改的机会把相关的条文也改一下，否则法院将来还是会面临到一模一样的困境。谢谢大家！