导读：2017强国知识产权论坛6月2-4日在北京国家会议中心举行，本文是美国亚太法学研究院执行长、北京大学法学院/知识产权研究院访问学者孙远钊教授在分论坛二上的演讲稿。随着互联网的发展，版权行业也出现了新兴的业态，在学界也引发了很多的讨论。孙老师从链接、聚合等的定性方面，对信息网络传播权及其侵权进行了深入的解读。孙老师认为，可以集思广益，不需要强调本土或者外来，取其精华而用之。

这个问题在国内谈的很多，所以我这次是用一个兴许不太一样的角度来看看这个事情。

首先是这个题目，什么叫做链接，什么叫做聚合，到底是什么意思呢？我们在说什么？“链接”说白了就像人体器官的有机组合，我的脑子里想做什么，要连到我的手必须要靠神经系统和循环系统等等，不然就没有办法控制我的手。检索和链接正像是网络环境下的神经与循环系统，是维系整个系统操作所不可或缺的，本身是中性的。就如同我们每个人身上随时都有癌细胞在流动，现在我跟各位讲话的时候我身上有无数个癌细胞正在产生和消灭之中，癌细胞随时都有，你不能因为我某个血管里有很多的癌细胞正在跑来跑去就说这个血管是坏血管，就要切掉，这是不可以的，所以链接的本身没有所谓的好与坏，而且在电子流的世界里不能用我们实体的概念去想，也没有什么深度或浅度，如果有任何人写任何论文一开始标题叫深度链接，那恐怕就要出麻烦了，你到底在说什么呢？你的定义是什么？什么叫深什么叫浅？

链接传统的概念是所谓的超文本的标记语言（HTML），这是业界的习惯用语，简单的说，链接指的是两件事：指向和接触，没有深浅度的问题，也没有办法定义。此外还有好些论文使用了所谓的“盗链”作为命题，其实那也没有办法定义的。所以谈这些问题的时候，我们可以发现国外的案子在2002年以前曾经有所谓的“深度链接”的用法，等到后来大家弄清楚了其中究竟是怎么回事以后就再也没有人这么用了。强烈建议国内也不要再用这样的称法，因为都是一些具有某种含糊意象但却根本没有办法定义的名称，会显得很不严谨。

另外我们说一说什么叫做“聚合”？这还是一样的问题，只是一个意象上的概念而已，主客体怎么界定其实根本说不清楚。我举几个例子：使用谷歌或百度检索的结果呈现在一起貌似是一种聚合，微信讨论群我上传一篇文章的链接，他也上传一个链接，这也都好象是聚合。但是这里面显然涉及了不同的行为主体，但都可以叫做“聚合”，那么到底我们在说什么呢？所以必需告诉各位：我今天定的这个题目本身其实有些是在掌自己的嘴，因为在谈一个不确定的概念。所以我们从一开始便需要正本清源：一个“链接行为”的本身从来就没有所谓的合法非法之别。同样的，一个所谓的“聚合”现象不见得当然是完全合法，也不见得当然违法，而是要看具体的个案究竟是什么样的情况。所以我们要回到基本点：既然是讨论侵权行为的问题，那么重点就是在谈行为，当事人的具体行为有没有构成符合法律上所定义的侵权要件？如果符合就是侵权，只要有一点不符合就不构成。此外，这当中还有直接侵权与间接侵权等等的区别，必需进一步细化。

行为是什么？在现代的技术中，任何的平台服务提供者基于成本效益的考虑，势必要节省空间，没有办法去付出大笔的场地费用来推放超额的服务器，或是让各种信息的传递吃掉一大堆自身的存储空间，所以在实际的设计和操作上有两个技术，一个叫指甲缩图（thumbnail），一个是内线链接（inline linking），这就是美国的《十全十美诉亚马逊》案（但实际上的被告则是谷歌公司）（参见Perfect 10, Inc. v. Amazon.Com, Inc., 508 F.3d 1146 (9th Cir. 2007)）。对于后者（内线链接技术），不妨用照镜子的概念来做比方，这就好比关键字检索是一面镜子，在一个三方的关系下，假如我是一个平台的服务提供者，放了一个镜子在这里（B点），而在另一个方位（姑且称为C，也就是整个互联网的各种信息流）有着各种各样的网络文章、资源等等，有的可能是合法的，有的可能是不合法、也就是未经许可被上传的信息。现在消费者或使用者在他的电脑上（A点）打了个关键字，讯号传到我平台上的这面“小镜子”，我的装置一接到了这关键字的讯号或指令后被会自行启动那个小镜子按照你的指令搜索并指向到了那位特定使用者可能想要的信息，然后利用“折射”的方式把相关的信息给投射到使用者的装置屏幕上，这就叫内线链接。请问在这个行为中，谁是直接行为人呢？当然不是我这个平台服务提供者，因为我什么也没有做，而是你作为一个使用者打的关键字所启动的检索，所以谁是行为人呢？答案是终端使用者。所以说这里如果有侵权行为，谁可能是直接侵权行为人？当然应该是你（终端使用者）啰。至于我这个平台服务商则有可能要负间接责任，但就这样的行为来看的话就绝对没有直接侵权的问题。所以关键在于我这面小镜子有没有任何人为的因素介入。如果都是因为使用者的行为所导致，平台服务提供者自然最多能负间接责任，绝对不可以说还得负直接侵权责任。

在此就带出了所谓的“服务器标准”。必需指出的是，至少在国际上这并不是什么“标准”，最多只是一个测试的工具，帮助法院来检测有没有构成直接侵权，而且这里只谈直接侵权，不谈间接侵权。此外，所谓的服务器检测工具或者一个检测方案不是天下唯一的标准，而是很方便、最常被使用的一个方法，比如美国的《著作权法》在表面上的法条文字完全没有类似中国“信息网络传播权”的规定，而是看有没有对复制权、发行权和展览权等这三种权属构成直接侵权，尤其必需第一个看有没有存储的行为，第二个看有没有提供服务的行为，要两个同时具备才算是通过了所谓的服务器测试检验法从而构成直接侵权。而且还需要特别要强调的是，它从来就不是看你有没有一个具体的物理上存在的盒子服务器；这里要看的是行为，只要这两个行为兼具就够了。在实际的操作上也许有一个行为发生在A点，另一个发生在B点，在“云端”，都可以，只要两个同时具备你就有直接侵权，所以这点来讲国外的案子认知和国内知识产权法院的判决是一样的，重点是在行为。

所以应该聚焦在指甲缩图跟内线链接有没有任何的侵权行为。中国的法律是在第十条，《世界知识产权组织版权条约》（WCT）规范在第八条，这里面可以比较一下，主要的争议点在于我们谈所谓的信息网络传播权的时候究竟我们在谈什么？是一个权利还是两个权利？你可以看到，这里面国外现在的通说慢慢的倾向于两个权利，不是一个权利，一个是向公众提供（making available to the public），也就是是否让公众有机会接触到特定的信息，那么至于是不是真的接触到，是否取得了这个不法的东西，则是在所不问。就这点来讲，必需跟各位指出的是，美国的法院判得相当混乱，非常不一致，有的地方法院判决认为只是提供了还不行，只要人家没有收到就不构成侵权，这是大错特错。为了正本清源，美国版权局出台了一个特别的报告书，其中摘引了当时在WCT谈判的原始文件，试图告诉大家当时在谈到有关向公众提供的时候，重点就在于access（可翻译为“接触”或“取用”），至于是不是真的获得了在所不问。这个是上传，另外还有下载，向公众传输（communications to the public）则是另外一个行为，但是否可以单独构成另外一个侵权行为还一直有争议，但至少我们讲现今的通说是两个权利。信息网络传播权可以藉著著作权三修的时候顺便厘清一下。

再来我们谈下“聚合”。美国最有名的是2014年判的Aereo案（American Broadcasting Companies, Inc. v. Aereo, Inc., 573 U.S. __(2014)）。由于这个案件的出现，恐怕会彻底的改变将来全世界对电视节目许可的处理方案，而其中所涉及的，正是所谓的“聚合”问题。如果说今天照镜子这个动作当中没有涉及平台服务提供者的行为在里面，这就比较简单。比较复杂的是平台服务提供者今天做了一些手法，让那个“小镜子”先把一些网络上的信息抓取下来并予以整理，这个也很好办，因为这里面涉及到做一个目录表或者什么的，显然就有了存储的行为，然后再把此一服务提供给他人，也显然是符合服务器的测试要件，如果有不合法使用或未经许可的节目，就构成了直接侵权行为，这个也好办。但是如果纯粹是涉及对于技术保护措施的破坏时，有没有侵权呢？答案是还不一定，要看实际的情况。分析著作权的问题在于强调非常细致的分析，每个案件的情况都不太一样，究竟是怎么个破坏法，破坏到什么程度，我们到底在说什么等等，都必需要仔细看。

美国联邦最高法院在判决 Aereo案的多数意见告诉我们，第一，只要任何牵扯到节目画面与音效的传输就构成了对于节目内容的表演。第二个，什么叫公众、公开表演?公开是什么意思？当这个案件还在上诉法院阶段的时候曾经对此有过一番争论。如果在技术上讲，我是单点对单点，也就是每个我的客户我都为他设计一个帐户，设计一个存储的空间，到时候我传播的时候是用你专属的储存空间，从里面的内容传到你家的机器上。所以如果有十万个人同时要想看一个体育赛事节目，并且事先安排了录像（预录），平台服务提供者在技术上是分别、同时录下了十万次，而不是只录了一次然后再传给十万个人，都是“单点对单点”，这样算不算公开？上诉法院对此有很大的争议，但最终是认为不构成。等案件到了联邦最高法院时，法院就避重就轻，说我们不谈这个，而就看被告的传输行为。也就是说，让一切还是回到行为的本质上，只要被告的行为在客观上或者实际产生的效应已经与有线电视的传输在本质上没有什么差异的话，这就叫做公开。值得一提的是，大法官们在这里是采取了狭义判决方式，因为他们显然很担心如果大笔一挥判下去很有可能会不慎影响到未来的相关科技发展。而提出反对意见的大法官们也抓住了这一点，认为多数意见在谈直接侵权的时候忘了还要谈一件事，就是当事人的意志行为，毕竟只有基于当事人意志产生出来的行为才有直接侵权。也就是说在这个案子里，由于被告提供了完全是使用者操控这样的“小镜子”，那么就不会具备任何的意志行为，所以也没有办法由此产生直接侵权。请注意，所有的九个大法官都认为被告的行为不可取，是有问题的，但是在具体的法律要件分析上，反对意见在怀疑是不是这一笔挥的太大？毕竟著作权要强调的是细致的微妙平衡，所以这是双方意见的争议焦点。

也就是说，就算有技术保护措施等等，在考虑构成这个要件的时候是不是仍然视为破坏了人家的技术，这个还有需要进一步研究的地方。另外在欧盟就更简单了，直接就把这个行为认为是一个现场直播的情况，被告分流出去让别人在境外看，照样是违反信息网络传播权，这里面有很多的案子。欧盟的案子其实挺恐怖的，最近花花公子案引发了非常大的争论，法院在说，如果已经有一些信息（如“不雅照片”等）被人家发到了网络上，已经是公开过的，但是又被人家二次公开，这个有没有违反当事人的信息网络传播权呢？法院说有，还是违反。所以很多人就傻眼了，自然会问：我怎么知道一篇文章或是一张图片到底是怎样的，如果被传来传去几千万遍，我现在再传一遍依然犯法，这怎么得了？由于这个案子的出现，再来要怎么走下去没有人知道，但是目前我们可以看到，欧盟除了这个案子还有一个新的指令（草案），希望能够通过一个二十年的特殊保护期间，让所有的新闻媒体可以在此期间内向所有想要转发、转载其信息的使用者收费，也就是将来大家都不再可以随便在网络上转发信息了（包括透过使用微信、脸谱（书）等社交软件），除非事先经过许可并支付了相应的费用。各位可想而知，这会引发什么样的反应。

附带一提，对于北京知识产权法院最近判的《腾讯公司诉易联伟达公司》案（（2016）京73民终143号民事判决，即关于被告未经许可链接并转播“宫锁连城”电视剧是否构成侵害原告的信息网络传播权），个人基本上是支持法院对于所谓“服务器标准”的论述，但是有些小地方要注意。比方第一个，因为原告从头到尾根本没有主张“服务器标准”，法院却以此作为审判的基础是不是符合不告不理的基本法则呢？这是一个有趣的地方。第二个，这个工具是不是一个独一无二的“标准”？我们可以再研究一下。第三，法院使用专利法上的概念套到著作权是不是完全适合？这个也恐怕需要再研究一下，因为毕竟著作权的考量环节与专利侵权的认定要考虑对权利要求每一个元素全覆盖等概念不太一样，所以这个当中我们可以再研究研究将来怎么弄，让它更完美。

 

结论

信息网络传播权的基本概念已然确定，但是具体的应用操作工具方式还在不断的演化中，所谓的服务器检测法只不过是现在最常被使用的一个工具之一，但是它是有限的，只是限制在信息网络传播权和发布权还有表演权几个有限的范围内，而且只谈直接侵权。新的科技商业模式会不断的推出，层出不穷，有的会打擦边球，有的会正派运营，怎么去细化区隔，不会一竿子打掉未来整个的商机，这个需要更审慎。所以我们可以这么讲，在这个问题上全世界遭遇到同样的问题，可以集思广益，不需要去刻意强调是本土或者外来。黑猫白猫，就看是不是会抓老鼠。谢谢大家！