导读：如何理解知识产权与反垄断之间的关系？知识产权反垄断指南中有哪些注意要点，在2017年强国知识产权论坛上，尚老师(尚明 中国世界贸易组织研究会竞争政策与法律专业委员会主任、原商务部反垄断局局长)给我们带来了一场精彩的演讲，见解深刻，受益匪浅。

尚明：谢谢主持人，刚才讲这是一个很高大上的会议，这个会今天早晨彻底颠覆了我原来的讲稿，看我今天讲什么，给我命题是经营者集中，知识产权会讲经营者集中有点像下错了菜单，今天早上想讲讲别的吧。

总体很发散，讲两点感想，一个是强国论坛我去年参加一次，也是盛老师主持的，今天之所以来因为主持的好。强国论坛是谈知识产权的，而这里面套了反垄断，这个事我越想越有意思，在我们国家经济发展的过程中，或者说发展到现在，我们国家要想强大，在经济上，知识产权和反垄断都会发生重大的作用，就把这个题串一起了。我们今天这个会场比去年大，人和去年差不多，但是我想今后可能会越来越多，大家会认识到这两个之间的相关性和相通性。

第一，知识产权和反垄断，这两个问题有共同点也有各自特点，如果处理得很好，那就会很协调，如果处理得不好，可能就会出现一些问题，这就是我们要反过来讨论的这样一个出发点，虽然这两个事物都是促进国家强大的，为消费者提供法律保障的，但是确确实实需要协调。

第二，说起知识产权和反垄断的关系，我个人简单理顺了一下，用词不一定那么专业也不一定那么法律，但是我的想法。

一是权利本位，什么叫权利本位呢？知识产权和反垄断法有自己已经成套的法律体系，知识产权由来已久，已经有几十年的立法进程，配套法规很多，著作权、商标、专利，等等一系列，形成了一套法律制度。那么法律较详尽规定了知识产权权利人的权利和义务，其中一个很重要的要点，知识产权是排他的，这是法律赋予知识产权权利人的。而反垄断是从另外一个角度，刚才讲到知识产权是属于私法范畴，保护个体利益。反垄断可以说属于管理法、经济法或者属于公法性质，调整的是市场秩序。从这个角度讲，一个是私人关系，私人财产关系，一个是调整社会竞争秩序，这两者各走各道，按照法的规定走就是了，这就叫权利本位，按照权利行事，法律赋予的行事，可以相安无事。

二是权利有界限。过去说过，法律都有其规制的范围，也有立法宗旨和目标。但是在执法上，我们要谨慎不能越界，知识产权法律赋予了权利人排他权，有一定时间和空间感的，这就是界限。同时呢，在保护期间，刚才讲二十年也好十年也好，有一个时间界限，但是在   保护期间，也不一定可以无法无天，要遵守一定的法律规则。上一次论坛中我讲到过，在知识产权法律保护上，比如说欧美一些学者，特别是美国学者认为知识产权权利的行使，在权利人和相对人之间是合同关系，是愿打愿挨的关系，不应该受到规制，这里的意思自治原则应该得到充分的体现。我们经常举的例子，如加工的一些产品，包括现在的手机，也包括当初其它电器，录音机也好，或者其它也好，知识产权的收费占了大量部分，我们加工者只收了很少一部分。这里不去评论收费合理与否，而是你究竟应不应该收那些，这是一个可以讨论的问题。

虽然说意思自治，但还是要看在什么情况下形成的是否受到胁迫，是否符合公共利益。比如说不合理的超高定价，我们也有一些案例，比如说发改委曾经处理过的高定价的问题。可能考虑越界的问题。反垄断法刚才讲到调整的是竞争关系，但是反垄断法也不是包罗万象，不是管理一切的工具。在市场自主调节没有失灵的时候，我们讲政府是不能干预的，在市场调节的时候，有形的手不能干预，只有在失灵的时候政府出于竞争法的考虑用反垄断法对市场进行干预。如果是市场可以调节的，反垄断法也去调节，这也是过界。从这点上讲知识产权赋予的垄断权是有限度的，而反垄断法上规制的垄断和知识产权法上规制的垄断，它俩不能对号入座。我们这个论坛知识产权那边讲反垄断，讲的垄断权有合法垄断的赋予，我们反垄断讲的垄断是指受法律规制的违法现象，所以有时候它俩不能一概而论。这是第二点。

三是法律权利义务的协调与宽容，不同的法律之间在执法过程或者理念上也有相互协调的问题。刚才也讲到，知识产权权利是某种意义上的垄断，而反垄断就是要破除垄断，所以似乎看起来二者有点水火不容的关系，其实是不然的。我们从立法目标上来讲，二者是完全一致的，也就是要通过激励创新，通过创造更多的社会财富，推动社会的进步，和提高人民的福祉。反垄断法重在维护竞争秩序，知识产权重在鼓励创新和刺激竞争，他们都可以达到一个共同的目标。在具体操作上，两个法律可以彼此照顾到对方的核心关注，在执法上也不能越过这个界。和其它有形资产一样，知识产权也应当有保质期和折旧期，也要有适当的排他期限，同样的与其它产品不同，知识产权因前期巨大的投入，也应该有研发投入的合理回收，这方面反垄断法是不能干预的。所以你说超高定价，反垄断法不能动辄给人扣超高定价的帽子，要有合理回收和未来预期的落实。

四是可能的法律冲突问题。刚才讲到各行其是，但是两者并不是平行线，执法过程中有交叉和重合，这种现象在过去并不是特别明显，特别是反垄断法颁布之前，或者在我们知识产权保护制度，我们的知识产权还不够那么发达的时候，这个冲突表现的不是那么激烈。现在越来越显现出来，一来知识产权保护力度不断加强，另外一方面反垄断的执法也在不断强化，那么二者的交集点就是私法行使超出了法律界限，公法就会出来干预。所以反垄断法对知识产权做了比较明确的但是原则性的规定，就是滥用知识产权排除和限定竞争，提出这样一个命题，所以滥用就是一个临界点，也是一个热词，我们讨论来讨论去实际上在讨论滥用的问题。

如何理解滥用这个说法七七八八的，为解决这个问题，最近国务院反垄断委员会办公室《关于滥用知识产权反垄断指南》正在公开征求意见，就是要解决对滥用理解的问题，引导大家怎么理解滥用。所以第二个方面，我就谈谈滥用的问题。

就是关于知识产权反垄断指南的一点评论，谈不上评论，或者叫介绍，因为参加这样的会议感到很为难，如果你要参加反垄断专门的会，大家都很清楚了，参加知识产权专门的会大家也很清楚，我们这里有知识产权界的，也有反垄断界的，所以调剂口味，介绍一下，也希望大家能够一起梳理一下。

第一，为什么要搞指南。刚才讲到反垄断和知识产权存在着这么多互相纠结，他们的核心点就是要澄清什么时候反垄断执法要对知识产权进行权利的干预。最好的办法是立法解决，我们现在有反垄断法了，通过配套的法规，通过规章去解决，为此工商总局出台了关于滥用知识产权的指南，但那是工商局的部门规章。现在反垄断的执法机构有三家，还有国家知识产权局，究竟能否在一个共同平台上达成共识，共同推动法律的解决，能不能有国务院法规，能不能有修法，但远水解不了近渴。而反垄断法赋予了国务院反垄断委员会的指南订立权，写到大法上的。指南在法律属性上可能不属于法律法规，也不属于规范性文件，但是是国务院反垄断委员会制定的，至少能对这三个机构或者相关部门形成一定的制度约束，也给我们相关权利人，或者其他执法者提供一个路径。所以说立法不完善的情况下，搞一个指南也是一个不错的想法，总比一家一家搞部门规章来得要好。

在这个基础上，国务院反垄断委员会办公室在上述四家机构起草指南的基础上，汇总搞了一个指南，就刚才讲的部门规章，工商总局已经颁布了一个，发改委也起草了一个很多条款的指南，在社会上征求意见，商务部也有一个，但只是管其中经营者集中这一段，知识产权局也已经有了，所以办公室在这个基础上做了一个整合，目前还在整合过程中，非常之难，这就是要搞指南的初衷。

指南的基本色调是什么？这里我用一个色调，大家看看这个指南是什么样的。指南是正面肯定了反垄断法与知识产权的共同目标是一致的，就是保护竞争和激励创新，维护消费者权益。反垄断法通过维护竞争使经营者有压力、有动力进行研发和创新，而保护知识产权通过鼓励经营者从事商品新工艺的研发与创新，从而促进动态竞争。所以，两者在促进创新和维护竞争上，都是不可少的。接着依照有关知识产权的法律，行使权利，不适用反垄断法这是肯定的，但是滥用例外，反垄断法反过来进行制约。基本色调肯定是正面作用，但不能滥用。

分析的原则，大家看指南里有，我们分析知识产权行使是否滥用的时候适用哪些原则，我大概归纳一下，第一，反垄断对于知识产权权利的约束与其它财产权一样，不会更宽或更严，虽然是无形资产，不会因为拥有知识产权而对它过于苛刻或者过于放松，也不会因为拥有知识产权而推断它就有市场支配地位，还要进行分析。第二，与其它财产权利一样，分析是否垄断时也要采取相同的思路，并不是说这是特殊的商品，分析其它的时候用反垄断法分析思路，分析知识产权的时候采取另外一套，没有，基本套路是一样的。第三分析时不仅要考虑社会竞争的一面，也要考虑平衡竞争的一面，就是考虑知识产权特点和知识产权效率对创新的积极影响，我们要分析一个事物影响竞争了，损害或削弱竞争了，但是有益社会发展，刚才讲在特定时间内垄断权削弱竞争，但还要看到他对创新积极的影响。这是在分析的时候要考虑这些因素。

另外反垄断主要规制三种行为，因为时间所限就点到为止，在指南上列到了，第一关于垄断协议，垄断协议是反垄断法第二章，这里包括价格数量、市场，包括联合抵制交易，也包括限制买卖等等，反垄断法规定的，知识产权也不例外。还有特定的纵向垄断协议，一个是固定的价格，一个是限定转售最低限价。第二是基本常见的涉及知识产权协议的情况，具体讲到知识产权可能会出现哪些滥用情况呢？包括这样几种，联合研发、交叉许可、独占性回授、不质疑、标准制定等等，这里都有很多具体内容，每个都能讲20分钟，点到为止，大家可以看这个指南。这就是讲在协议方面，知识产权可能会产生一些滥用的问题，会在这几个方面出现。当然这里面也设计了安全阀，就是为了提高效率，这个情况下是相对安全的，除了反垄断法15条规定的不适用条款，可以理解安全阀之外，还有几种情形，如横向协议的市场份额，标准低于20%，达成了横向协议，市场份额不超过20%，这和其它商品一样，被列为没有对市场的控制权和控制力，纵向的时候低于30%，还有一种不能界定相关市场的时候，要有人制约他，那么这种制约在技术市场上，有四个以上独立具有替代关系的竞争者。这里面为什么是四个不是三个，也是讲要有替代者，不能实行垄断。这是关于垄断协议在这个指南中考虑的一些问题，细节就不说了。

第二关于市场支配地位，适用反垄断法第三章。几种常见的滥用市场支配地位的情况大概包括这样几个方面，不公平的高价，包括许可费的计算，许可费的一般定价原则费率，限定条件等等。另外包括搭售，包括一揽子搭售、专利池、许可，加上其它行为，包括附加不合理的交易条件，比如独占性回授、不质疑、限制第三方采购等等，还有差别待遇，对一样的经营者采取不同的经营策略，包括许可的数量、地域和时间等等。

第三种就是关于经营者集中，适用反垄断法第四章，关于集中的情形、申报、审查和决定，可能涉及到滥用情形比较集中的方面是，第一，在申报环节，构成经营者集中，通过知识产权的转让和许可，可能构成对其他经营者造成决定性影响，刚才提的作为知识产权的角度应该是独立业务，并且有可评估的营业额，否则不能从知识产权角度提这个问题。反垄断法申报有两个前提条件一个控制权转移，或施加有绝对性影响的转移，第二点达到了营业额标准。这里知识产权是一个独立判断的因素，或者是一个主要因素。

专利可能成为市场集中度的重要指标，在专利制度下，市场集中度提高可能会产生两方面的问题，一个是市场份额增加，导致控制生产和销售，也阻碍其他经营者的进入，另外寡头之间交叉许可，刚才讲的垄断协议一样，或者形成协调效应损害竞争。

在审查环节适用反垄断法第27条五个因素，同时考虑知识产权特点，在决定环节附加限制性条件，这里包括结构性条件、行为性条件和其它。结构性条件，结构剥离，剥离要及时有效，第二剥离要能成活，知识产权的剥离使它能够形成竞争力，保持竞争性，这里还取决于接受者的能力和被剥离者的意愿，同时知识产权的剥离要形成新的竞争，不能剥离给一个没有竞争者，没有竞争能力的人，要形成一个对原来竞争格局的制约。

行为救济大家看到，出现过一些，不限于这些可能的手段。知识产权许可，业务独立运营，保持竞争性，还有公平合理无歧视，还有合理的收取专利费，还有维持交易前的市场竞争状况和条件，还有防止专利权的滥用等等，这些在经营者集中案例中，都或多或少有涉及。而在关于知识产权经营者集中救济方案里行为救济多于结构救济，但后果有待观察，比如说Frand原则、公平原则，无歧视的对待第三方。据我了解目前没有依照这样的条款投诉的情况，可能没有发生这样的情况，也可能条款过于宽泛，这怎么操作呢？也在总结经验。

最后，作为一个曾经的执法者，我在这里强调一下，不管大家是否是参加经营者集中的论坛，经营者集中是强制性的，大家不能视同儿戏，在申报环节有强制申报义务，不能自行判断我可以去可以不去，现在经常有人问，可以不去申报吗？潜台词是我不申报对我罚款50万，违法成本过低，没有把违法当做严厉的惩罚，非常危险。如果一个企业信誉受到损失，是一个违法者，今后吃饭的饭碗都给你砸掉了。申报义务、配合调查的义务，还有减少对竞争影响的义务，和执行决定的义务，至少在这些方面，在反垄断执法环节对相对人来说应该充分注意。

时间所限，思维很发散，希望能够引起大家的一点关注吧，谢谢。