导读：脉脉大数据案在当时是媒体关注的热点案件，其中就涉及到了对互联网用户数据如何进行保护的问题。在2017年强国知识产权论坛上，张玲玲法官从案件出发，为我们详细剖析了这一案件，并论述了用户明示同意原则和最少利用原则，对理解互联网用户利益如何保护具有启发意义。

张玲玲：尊敬的尚老师、黄老师，各位嘉宾下午好。首先非常感谢会议主办方邀请我参反垄断和不正当竞争这个大咖云集的论坛，这里有反垄断的泰山北斗，学生不敢班门弄斧,只好剑走偏锋选择了这样一个老生常谈的话题，希望能够蹭着大数据时代热点话题谈出新意，顺着大数据如何进行保护，如何界定在网络时代什么是正当竞争，什么是不正当竞争这样一个话题展开更进一步的探讨。

5个小时之前，菜鸟网和顺丰就数据合作再度携手，这其中利益是进行怎样的博弈我们不得而知，但是我们知道从6月1号他们开撕以来，我们法律人对于如何利用用户数据信息，如何保护个人数据信息这些问题的法律边界怎样去划分，进行了不断的思索和探讨。也是在6月1号中国首部《网络安全法》生效，这部法律更多是解决如何保护个人用户信息这样一个痛点，更多关注个人用户隐私信息。对于用户个人在网上披漏的公开信息，以及经过用户同意之后，平台收集的大数据进行商业利用，这些如何进行保护，这部法律没有涉及。在前不久刚刚颁布的《民法总则》第127条规定，数据信息有法律规定的依据相关法律规定，这一条做了指引。立法可以经过酝酿，可以经过探讨，经过学者贡献进行起草，但是司法很遗憾，我们走在了最前端。首部大数据不正当竞争案例在2015年进入到法院，刚触及到这个案件时确实非常挠头，为此我研读了目前涉及到用户信息保护的条约，各个国家的相关立法和相关案例，但是没有找到一则和这个完全一致或者相类似的案例。所以这个案例，我们是倾尽了精力来写，写了8万字，也被北京法院评为十大案例。这也仅是我们对这个案件一点初步的思考，今天拿出来想跟大家做一个分享，也希望和大家有更进一步的交流和探讨，能够对在大数据时代如何保护个人用户信息，对如何界定在互联网竞争中的正当行为和不正当行为，进行一个有利的探索。

这里，我比对了一下《反不正当竞争法》目前的第二条和送审稿第二条，第一款没有变化，第二款稍有变化但变化不大，第三款仅就文字有一些调整，自然人有变化。对第二条适用主要观点，刚才尚老师也说了，这个话题确实是有争议的话题，大家对第二条的适用一直存在四种不同的认识，第一种认为是法定主义，既然反法已经规定了哪些属于不正当竞争行为，没有规定的自然不属于不正当竞争行为。我们不能用没有规定的行为规制市场竞争行为。第二种观点认为，反法第二条是一般性条款，具有兜底和补充作用。第三种是有限的说法，更多是从行政法保护和民事保护这样两个角度进行区分。第四种是慎重适用说，这个观点是我们在案件中提出的观点，我们认为反法第二条在现有的反不正当竞争法中不能够完全涵盖基于互联网技术发展而存在的不正当竞争性的情况下可以适用，但适用必须要慎重。具体会在之后案例中给大家进一步揭示我们如何进行这样的一个探讨。

我们看一下，因为大家都关注到反法的修改，送审稿之后增加了第14条针对网络的不正当竞争行为，也是基于既有案例总结提炼出来的。随着互联网技术发展，在未来的互联网时代，对是否还会存在这样一种竞争行为是存在一些质疑的，也有观点认为随着互联网技术不断发展，这些行为可能将不会再存在了。大家不是属于刚开始起步阶段的这样一个状态，这样一个没有兜底条款的第14条意义在哪里？有待于进一步检验。

下面看一下这个案件，简称可以叫做脉脉大数据案。大家都用微博，微博上有大量用户，有大量用户信息，大家用微博的时候都有一条，一旦注册我的用户之后，就同意我收集你公开的信息，也同意我进行商业利用，一般用它的用户都会点击同意，不点击没法用。基于这样的一个前提，微博有大量的用户信息，并将用户信息通过接口给自己的合作伙伴。脉脉公司通过这样合作方式取得了一个端口获取了相关信息，期间合作不顺畅，终止合作。之后，新浪微博发现在脉脉软件上依然有大量微博用户信息。我们在证据勘验时发现，这个软件的威力在哪里？如果说你是他手机通信录的联系人，它会显示你是不是微博的用户，你的微博昵称是什么，在两款应用软件当中，会同时基于手机通讯录方式呈现出来，当然这个可能是区别于现在传统的在同一类别社交软件中显示用户的方式，就是他们说的一度人脉、二度人脉，一直到四度人脉等等。

这时候新浪微博起诉了，提请了四个不正当竞争行为，其中有两个和今天谈的第二条相关。我们看一下这个案件我们的裁判要旨。目前在互联网中确实是存在这样的商业行为，但是有没有这样一种合理的规则，规制如何进行商业利用。我们在这样的前提下，在肯定这种利用的形式下，提出来这样的基本原则，大家可以看一下，主要是说用户要明示同意最少利用原则，这样的原则提出，是基于目前对用户信息一个国际条约的理解，以及对于最大限度保护个人用户信息的原则所提出来的。同时我们基于OPEN API这样的一个基本模式的肯定，因为在不明确知道这种模式是否侵害消费者利益情况下，对它是持宽容鼓励发展态度。但是基于这种模式开展合作至少应该取得用户同意，同意之后平台可以进行收集，平台收集之后其他第三方可以使用，但其他第三方使用要给用户选择的机会，基于用户再次同意。

这个案件我们会触及到几个比较尖锐的问题，我们在反法中如何界定消费者的利益和不正当竞争行为这样的关系？这个案件中被告明确提出一个抗辩意见，他认为即便他们使用用户信息，主张权利的也应当是用户个人本身，而不应当是微博平台，因为这些信息是不属于微博平台的，那么你是基于一个什么样的理由来诉讼呢？那么这里就有第一个问题，就是保护消费者利益与不正当竞争的关系是什么？如果说一种竞争行为仅仅触动消费者个人利益，没有触动整个竞争秩序和行业发展，这时候如果有相关法律保护个人利益的话，应该选择特别法律保护用户信息。刚才我也说过，目前案件审理没有这样的法律能够让消费者基于个人公开信息去主张一个公司侵犯他的利益。这样的情况下，我们同时考虑到反法重要的立法目的也是保护消费者利益，同时在触动消费者利益又引发不正当竞争的情况下，我们使用反法。

第二个问题，我们在反法第二条适用时，特别是关系到互联网竞争是不是属于不正当竞争时，应当考虑经营者利益、消费者、社会公众利益三者之间的平衡问题。为什么提到这个？在知识产权领域，利益平衡是非常普遍适用的平衡原则，这里我想着重强调，我们对于很多看不清或者看不明白的一些竞争行为，我们怎么去把握它是正当还是不正当的时候，要考虑一个重要因素，这也是我们这个案中考虑非常多的点。我们作为消费者还不太能够了解大家是不是乐于接受这种模式，也许有人非常乐于，一旦加入这个脉脉之后我愿意知道，我愿意让别人知道我是微博的用户，通过这种方式接触更多朋友。但是更长远考虑，这个问题涉及到用户根本信息保护，这里我们将三者利益进行衡量，最后做出价值判断。

第三个问题，我们在这里明确了一个用户主张权利问题，这也是回应了被告的质疑，明确原告诉权问题。这里原告基于什么样的前提在此主张他收集个人用户信息的权益？大家知道这些信息是用户自己提供的，在网络上公开的，你点击这个用户的微博就能够看到微博的名称，包括职业信息，交友信息等公开信息。基于这种情况下，为什么一个平台收集完之后能够对这个数据主张权利？我们在这里做了明确界定，平台方可以对在用户同意下收集的大数据主张权利，并且对用户已经同意公开并使用的信息进行商业利用，这一点也是契合大数据经济发展，如果在这个案件中否认了这个前提，那么我们数据经济如何发展？什么样的公司能够基于大数据进行数据交流和分享？

第四个我们在完全了解open API是什么模式的情况下做出这种判断，这个数据相对来说专业一点，据我们在案件中的了解，这种open API的开放模式是现在互联网中进行数据交换的一种主流方式，他们通过这种开放端口的方式，将自己平台收集的信息分享给第三方平台，也有可能是回截信息，就是平台基于他们收集的信息回截给平台，这可能是基于双方之间的合作。但基本的open  API合作模式是通过开放端口的设置，分为不同的级别，不同级别可以获取不同级别的内容。所以，我们在这里基于肯定这种合作模式的前提下，明确了应当基于什么样的原则，双方可以对用户数据信息进行商业利用，就是用户授权加平台授权加用户再次授权，再次授权更多是保障用户的选择权、知情权和隐私权。

第五，也是非常难的技术问题。这里不仅仅涉及到我们应该查清楚脉脉网是如何通过技术手段获取微博信息的，它是基于之前的合作保留原有信息，还是通过其它方式？原告说脉脉网基于爬虫的抓取获取的很多后台信息都是没有公开的，它是没有开放教育信息和职业信息的，也没有公开手机通信录，但是脉脉网确实使用了这个信息，脉脉网说他们是通过爬虫获得的。如果通过爬虫抓取是一定有痕迹的，这时候举证责任在原告，既然你主张对方通过不正当的爬虫手段抓取信息的。但是很遗憾原告作为一个大型的网络公司没有保留任何记录，所以我们通过举证原则推定他是通过open  API开放端口来获取的。那么问题来了，如果基于open  API开放端口获取的，但是端口明确告诉我，我不能获取教育、职业信息怎么办？这时候有个判断问题，在open  API这种合作模式刚开始的阶段可能还不完善，端口权限控制和调试还是不完美的阶段，你基于技术的最大努力，全部抓取信息，不进行人工检测、人工审查是不应当的，所以这里，我们肯定他是通过open  API开放接口获取信息，但同时也苛以他一个义务，就是你明知道你的合同权利只能获取A信息，但是你任由技术手段的抓取获取了A+B的信息，这个B信息你是不应当获得的，你具有不诚信的行为，在此我们不支持他这项主张。

另一项，他通过获取通信录相关信息，非常精确的点对点的找到了具有个性化的微博名称。对方提出来我们是通过协同过滤算法，这确实是计算机网络中非常常用的算法，已经在大数据基础上达到非常精准化匹配，但是能否匹配到一个个性化词汇？当时有一个词叫做“A3+0878”，这种极具个性化色彩的用户名也能匹配过去，如果不是通过手机电话号码匹配方式的话，就没有其它匹配的直接证据。这时候我们让脉脉公司说明你如何在有限数据基础上，在有限技术发展基础上实现精准化匹配的？他没有讲清楚，所以把责任给他了。

所以这里明确一点，在互联网技术飞速发展的现在，我们如何判断这项技术手段正当与不正当，我们举证责任怎么分配？如果现有技术手段能够让你留有证据，那你附有举证义务，但是现有技术通常情况下无法实现这个技术效果，你恰恰实现了，这时候你有义务向法庭说明，你是通过怎样手段实现这个效果的？如果没有的话，只能说你采用了其它手段。

第六个问题，我们做总结性的提升，希望引发大家对用户信息保护的探讨。互联网中的收集和利用用户信息，要遵循合法正当必要的原则，尽到网络运营商的管理义务，我们判决中也明确提出来，互联网中有关用户信息基本原则是用户明示同意原则和最少利用原则，就是说必须得到用户明确的授权才能收集和使用，同时你收集的信息应该是完成本功能的最少的信息，而不应当是无限度的获取用户信息，在此案基础上，我们提炼出来在互联网中适用反不正当竞争法第二条六个基本条件。那么第一个条件是法律没有明确规定，这个法律不仅是指反不正当竞争法，也包括其它法律，没有其它救济途径情况下。第二这种竞争行为确实是损害了相关利益，包括经营者利益也包括消费者利益。第三种这种行为确实是有损于商业道德，违背信用原则。前三者高院已经提炼出来了，但没有这么精炼。四五六在这个案件中专门针对互联网提出来的附加条件，第四个条件就是说这种手段确实损害了消费者利益。第五破坏了竞争秩序，或者有可能引发恶意竞争，或者已经引发了恶意竞争，这个情况下对获取用户信息的行为不进行规制可能会引发大量盗取或者窃取或者非法买卖个人信息的后果。第六个是说我们对于无法明知的技术手段，如何判断它的正当性与不正当性的问题，这设涉及举证责任。

这六点，也是我们基于这个案件初步提炼出一些想法，能否在将来互联网更迅速发展时代适用还有待于检验，有待于理论上更进一步提升，也希望大家指正。谢谢。

（本文系2017强国知识产权论坛(CIPF)嘉宾发言文字稿整理，已经作者确认，转载请在显著位置注明来源）