2017强国知识产权论坛6月2-4日在北京国家会议中心举行，本文是北京科技大学知产研究中心主任，隆安律师事务所创始人徐家力律师在分论坛二上的演讲稿。徐老师从北京书生数字技术有限公司与徐家力侵犯著作权纠纷案与数年前其博士生毕业论文开题，答辩老师质疑域名的知识产权性质为引，指出了技术与法律发展之间的博弈。技术方面，链接技术随着互联网的发展呈现出新的特征。法律方面，在回应技术发展过程中由于采用标准的不同，产生了对深度链接三种不同的观点。针对技术与法律之间的争论，徐老师始终认为法律是底线，深度链接不应被遏制，但应当区别对待。

我回应一下孙教授关于深度链接的提法，我同意孙教授的观点，因为互联网本身是动态的，发展很快，很多概念在不断的变化，包括中国、美国、欧盟都有不同的概念，在中国深度链接的语境就是区别于一般链接，或者浅度链接，一般的链接就是不涉及侵权，深度链接涉及侵权的内容，那么在这里深度链接是一种区别于一般的浅度链接的分水岭，所以有两种链接形态，这点跟孙教授说的也不矛盾。

我突然想到一个案件，将近二十年之前，我的老师郑成思教授突然打电话给我，说“北京有一家叫书生数字图书馆公司，把我、李顺德、李明德、唐广良、张玉瑞、周林、还有你，所有写的文章和书都弄成一个网站叫数字图书馆”，他说我们作为知识产权学者在互联网来的时候能不能以身作则作为原告起诉这家公司？我作为律师，就代表七个人起诉了这家公司。

当时这个案件涉及几个问题，第一个是互联网时代的授权和原来的授权是不是一回事？或者互联网怎么授权？被告说你们七个人写了那么多书，我怎么来授权？互联网的授权是不一样的？这是第一个。第二个，被告称著作权法说的很明确叫合理使用，我这叫数字图书馆公司，图书馆就是正常合理使用的最主要内容，你们为什么还告我？互联网传输和互联网传播和原来纸介书的公众传播是什么界限？那个案子告诉我们互联网的发展是非常靠前的，法律是非常落后的。人类历史上，很多的法律把人送上了反动断头台，我不能说现在的法律反动，但是互联网技术飞速发展面前，法律是保守、落后甚至无奈的，所以深度链接和互联网也好，所产生的问题我认为都是技术和法律矛盾的博弈，所以摆在我们法律学者和技术专家面前的这些问题都是发展中的问题。

还想起来一件事，十年前我的博士生开题的时候写了一个论域名权知识产权性质，七个答辩老师中两个老师说域名权怎么是知识产权？到现在不到二十年的时间，谁敢说域名权不是知识产权？所有的其实都是动态的发展的，好的一面往好的方面发展，不好的有法律管着你，再发展也要有法律的底线，这就是矛盾的悖论。

从设链网站到被链接网站的跳转过程模糊化

从第一代和第二代搜索引擎的搜索结果页面中一般只有搜索结果的简要信息，得到完整内容必须跳转到被链网站，第三代搜技术则能够自动从被链网站中“抓取”用户所需要的信息，并进行全部显示。原来我们说ICP是非常明确的，从链接服务到链接内容，是不断的在不同的法律界面上，现在模糊了，从一个现在的技术，破坏技术、爬虫技术或者说抓取技术现在已经模糊了，从这个网站甚至看不到那个网站，比如我搜索徐家力，我已经不关心或者看不到这个网站来源于什么地方。互联网也在发展，这个过程的模糊化就是我们法律原来界定的谁是链接者，谁是被链接者，谁是内容提供商，谁是网络提供商已经模糊了，我们法律人还在用原来的观点套这个东西。所以刚才我讲了，比如我输入徐家力三个字，所有的内容都来了，你根本无法搞清楚它来自什么地方。

此外，手机端无地址显示栏，无法向用户显示跳转信息和跳转步骤。现在中国手机上网有将近八亿人，我有一个习惯，有人给我发邮件，说你赶紧看看吧，我在飞机或者高铁上就不想看，因为手机看费劲，手机端无法向用户显示跳转信息，如附件和附图，眼睛也比较累，但是现实中我们现在所谓的链接就是手机链接，搞不清谁是谁。大家知道电视现在也可以上网，看视频的时候更看不到你网站来自什么地方，甚至电影都是片花，同时可以看无数的片花，或者看一段片花，来自哪里你都说不清楚，也就是说，电视端基本全屏播放视频，无法显示搜索服务提供者与内容提供者之间的界限。所以，所谓的网站技术化的过程，跳转化的过程等于模糊了我们法律工作人员必须界定的法律事实。

新的抓取技术导致“编辑整理”的认定标准发生变化

从编辑整理上，传统意义上涉及两个问题，是不是改变别人原来的作品，是不是产生新的著作权，但是目前为止网络技术的发展，技术非常快捷的短期内进行技术处理已经产生了新的编辑整理的概念，这种编辑整理已经不存在了，谁整理也不清楚。徐家力三个字搜索进去了，谁整理我也不清楚，原来你把我这个编辑了我要找你去，你凭什么编辑我的书？你经过授权了吗？现在根本不知道谁在干这个事情。所以，对原来著作权的很多定义已经没有了，这都是我们在考虑的所谓链接法律责任的技术背景。

搜索链接服务者的注意义务发生变化

在这个过程中，就产生了所谓的定向链接、加框链接、内容聚合，总的趋势就是内容提供商越来越少，链接提供商越来越多。为什么？道理很简单。上次我到新华社开会，开了一个坚决反对所谓打着内容聚合的旗号把新华社、人民日报等官媒集合到一块，做成一个盈利的网站的会议。问题是现在这些内容提供商花了很多大钱，比如新华社全世界各地采访，但是网络的定向链接或者内容聚合，一秒钟就可以把全世界的新闻搜集到他这里来，在这种情况下，内容提供商越来越吃亏，要是我我也不干。所以从总的形式来看，内容提供商越来越减少，搜索提供商越来越多，或者搜索服务商更多的从内容服务商分取了利润，争取了市场。新华社花了那么大力气，有那么多投入内容提供，但是我所谓聚合链接很少投入，但是我获取的利益，如广告和传播量等等并不比你传统的内容平台少，所以这样使人们更加趋向于趋利避害，尽量进行链接服务，这是互联网无可回避的现象。

关于深度链接定性的争议

深度链接是不是属于信息网络传播行为

上面讲的是技术问题，技术面前法律也无可争议的要回应技术的发展。深度链接是不是属于信息网络传播行为定性不同的主要原因是采用的标准不同，采用服务器标准的就不属于，采用用户感知标准的就属于。关于不属于网络传播行为的人也认为这是一种不正当行为，比如网站设置链接以后，被链接网站所有的明显特征，包括字体等都会被改变，破坏了链接者的商业标识和商业内容，法律对此不正当竞争行为可以进行规制。第二个观点是深度链接属于信息网络传播行为，就不多说了。

深度链接属于侵犯著作权的其他范畴

持此观点的人认为深度链接是一种网络转播行为，不是一种传播行为，它是一种链接控制权。著作权规定里其他的权利前面套不上的能不能适应网络技术发展，把著作权人其他权利激活，这就产生一种新的法律适用空间。

深度链接不应被遏制，但应当区别对待

针对技术和法律上的争论，我个人实际上十几年前跟郑老师还有辩驳，我当时觉得互联网发展再快法律也得管着你，到互联网的今天，我也没有改变这个观点。互联网技术发展再快，法律也是你的底线，但是在互联网面前，我们法律工作者要思考法律对互联网、对人类技术的发展是一种什么样的界限。我深深地感觉到，我们中国法院每一个基层的法官都面临着美国最高法院九个法官的事宜，大家知道美国最高法院的九个法官涉及法律的解释和对社会的保护，美国的废奴制度就是因为美国最高法院的判决。美国从来没宣布废除黑奴制度，他只是宣布黑人跟白人可以坐同一辆公共汽车，这个实际上就是宣誓奴隶制度废除了。所以，在当下的语境下，中国每一个法官都面临美国最高法院的职责，因为你能让这个产业倒闭或者蓬勃发展，所以在中国互联网社会法官的职责太大。

深度链接不应被遏制

总的来说，所谓的链接就是一个互联网的常态，一定要链接，没有链接不可能有互联网，所以要让它好好的链接，蓬勃的链接。第二个，所谓深度链接，我个人认为是对著作权的公开范围的扩大，原来说深度链接不行的观点要突破。作者已经把作品创作出来放在互联网上了，链接服务提供者扩大你作品的传播这是好事儿，不应该随意地说他侵权。

深度链接应当区别对待

当然深度链接也应该区别，比如所谓的定向链接，是以商业目的服务的，索取一些商业信息，这种链接完全是商业目的的链接，就应该考虑它的法律责任。还有就是绕开技术措施的深层链接，完全看不到链接网站任何信息的，所谓聚合或者打着各种旗号营利的，在网络上涉嫌违法，这应该构成侵害著作权。

还有所谓的加框行为、帮助侵权的行为，加框行为我也不多说了，应该是法律注意的重点。盗链这个行为是孙教授没有提到的，盗链行为在学理上主要区别于你是否截取了别人的宽带和版权资源，比如说人家的广告加框链接时还可以看到，你的盗链什么也看不到，所有商业获取的渠道你都给堵死了，这种绝对是盗链，也就是说盗链是一种完全应该打击的网络行为，这种链接完全破坏了网络的公平性、合理竞争性以及网络传播权等等。所以，盗链使网络传播权彻底失控，应该严格限制。

总的来讲技术是先进的，法律是保守甚至是落后的。当前情况下，深度链接不应该一竿子打死，应该区别对待。对所谓的加框链接、聚合、盗链等已经定论的应该予以法律上的严惩。在互联网面前，我们法官甚至法律工作者，承受着为我们以后的智能时代和互联网更大的发展承担历史的重任，所以时代是好的，我们今天赶上好时代，让我们有机会承担如此重任。谢谢。

（本文系2017强国知识产权论坛(CIPF)嘉宾发言文字稿整理，已经作者确认，转载请在显著位置注明来源）