大家下午好，在今天的议程里已经有2位嘉宾涉及到“标准必要专利”这个话题，爱立信的胡总监站在行业发展的高度提了目前物联网新发展对于标准必要专利的FRAND问题带来的一些新的发展机遇与挑战；戴律师从行政调查和民事诉讼的程序性战略角度给大家介绍了相关的问题。我讲的内容是一个比较小的点，主要是目前关于标准必要专利定价的一些司法方面的发展。

首先，按照胡老师所说，FRAND许可费率的确定是标准必要专利中非常重要的节点，在许多情况下都会涉及到这个问题，比如在禁令之诉中，目前我国最高院的司法解释要求必须要满足一定的情形才能给标准必要专利发禁令。其中一个很重要的问题是许可人在许可谈判的过程中有没有履行它的FRAND义务，被许可人有没有明显的过错，如何判断FRAND义务的履行以及过错认定的标准。其实对许可人报价和被许可人反报价的评估是法院在相关诉讼中需要认定的一个非常重要的问题，在许可费诉讼当中显而易见，因为在许可费诉讼中，双方当事人需要明确的一个主要的最终极的问题是合理许可费用是多少。

在垄断纠纷中也会涉及到同样的问题，因为我们涉及到滥用市场支配地位的问题中一个很重要的点是垄断定价、不公平报价的问题，如果要认定不公平报价的话，首先一个问题就是公平的价格是在什么样的点上涉及到确认FRAND许可费率。在确定标准必要专利组合的过程中自上而下法和可比协议法是在真正的司法实践中用得比较多的，而且往往是同时被考虑的方法。

目前在全球的司法实践中有一些比较典型的案例，比如TCL诉爱立信的案子、无限星球诉华为的案子，它们都是去年下半年才判出来的，案子的判决对于自上而下法和可比协议法以及两者之间的关系都有一个新的阐述。华为诉交互数字案是一个中国的案子，在这个案子中，因为考虑到诉讼中双方提交证据的限制，实际上法院最后是用了一个比较受证据所局限的可比协议法来判出费率。另外在日本比较早的案子——苹果诉三星案中，法院用了自上而下法。我今天主要集中在前两个案例上，因为这两个案例会同时涉及到两种方法，特别是TCL和爱立信的这个案子。在这两个案子中，这样的基本分析框架是我对于TCL案和无限星球案的基本思路的理解。

实际上这两个案子在整体的思路上是有一定的相似性。首先TCL案比较完整的反映出了这个框架，会平行的用自上而下法以及可比协议法去分析出涉案的专利权人的合理许可费率，把这些计算出来的许可费率放到一起互相交叉验证，最终得出来一个他认为合理的基准费率，通常是全球费率，或者是专利权人最强的许可费率，比如美国这个许可费率是多少，再按照同一个专利权人在不同的司法辖区因为专利申请策略的不同而导致专利组合的强度和价值不一样，这时还需要做进一步的转化，得到它在专利强度更低的地区性的费率。这是TCL的一个基本思路，在UP和华为的案子中对这样的分析思路有一个轻微的变形，因为法官认为可比协议是更适当的方法，是一个市场驱动的价值，用可比协议做完一整套费率之后他认为自上而下法只是一个检验的工具，他用可比协议算出来的费率倒算了一下累计许可费率的一个的许可费负担，算出来大概是8%左右，心里就很放心，根据可比协议算出来的费率是很好，没有什么问题，但是对于以TOP-down作为主要方法是持有怀疑态度的。

更具体的看，不管是自上而下法，还是可比协议法，最终目标是算出某一个涉案专利权人的许可费率。自上而下法基本上是一个分蛋糕的方法，首先得确认蛋糕有多大，累计许可费率，然后再看一下在这个标准之下不同的专利权人以某个要素、专利数量、专利价值或者任何一种方法来确定不同专利权人的份额，按照这个份额把刚才算出的蛋糕分给不同的人，这样就得出涉案专利人的可比费率。

可比协议法更类似于卖的苹果是否大小一样的问题。首先，筛选可比协议的步骤是根据许可的产品和许可的专利涉及到的标准、许可的地域、被许可人的性质和营业范围来筛选出最可比的协议，比如我在买这个苹果之前要看一下之前卖的苹果里有没有与这个苹果相同价格的，我要一个相似或者相同的价格。第二步涉及到所谓拆解可比协议的问题，因为在现实商业活动中，许可协议的形式是多种多样的，它有一次性付费的，也有一个产品收多少美元或者人民币的单元费率的形式，当然也有比较常见的按照百分比来进行收取的方式。为了让这些协议进行互相比较，要把它们折算成统一的标准，一般是把不同的许可协议的形式拆解为单向的百分比的费率，这样可以进行横向的比较，最后可以得出专利权人根据他对同一组标准必要专利在对不同被许可人许可的价格进行比较之后计算出专利权人的一个合理的许可费率，这是目前整个计算FRAND许可费率司法实践当中比较常见的框架。

下面以TCL和爱立信的例子来具体说一下这些方法如何适用，第一种是自上而下法，如下图所示：

左边的这个流程图和下图是一样的

第一张图右边的计算方法具体说明一下在TCL的案子中如何适用。TOP-down方法在TCL案中主要是TCL主张和举证，爱立信没有提出自己的自上而下法的分析，所以法院在最终认定过程中是对TCL提出的方法和具体证据进行了分析，但也没有完全采纳。

第一步，选定累计许可费率。在标准出来之前有很多专利权人会对自己认为合理的累计费率进行公开申明，爱立信对4G的申明是6%到8%，法院具体计算的时候认为要把这个范围放宽一点看看最大的延伸区间在哪里，所以取了6%到10%。在TCL的举证里它认为就应该适用6%，10%相当于是法院自己加进去的。

在第二步确定份额时，TCL提出几种方法，最后这个提案不是TCL的主张，是爱立信反驳里提到的方法，法院采纳的就是所谓的专利点数法，就是看大家有多少个专利或者专利组。点数法的具体步骤一般是从标准制订组织，也就是ETSI的数据库里搜索所有专利权人在网站上申明的专利，把它抽出来后按照信息将其分成图，然后进行专利组数的点数。TCL还提交了一个专利必要性的分析，因为大家普遍认为在申明的专利当中存在过度申明的问题，所以很多被申明为必要专利，实际上并非是实质必要的。TCL做了一个必要性的分析，筛选出每个专利权人认为必要的专利数量，由此计算出一个份额，这是它的自上而下法里如何划分专利权人之间的份额大小的其中一个步骤。TCL这一方在这个步骤之后多做了一步，即专利价值分析，这一步就不细讲了，因为法院最后没有承认，它认为对专利价值进行分析是非常困难的，并且它认为爱立信的专利基本上可以具有整个专利组的平均价值，所以它认为对爱立信这个特殊的专利群人而言不去特别细的区分不同专利之间的价值，并不会影响结果的正当性。最后一步计算爱立信的许可费率就比较简单，用总的乘以份额就得出爱立信的许可费率。

法院另外做的工作就是运用可比协议方法来费率计算问题。在可比协议的方法上，TCL和爱立信都分别进行了举证，法院按照它们的举证进行了一些挑选，在可比协议的三个具体步骤中最主要的是前两个步骤，最后一个会直接一些。在第一步筛选可比协议时需要考虑一些因素，包括许可专利的范围、产业地位、销售量、地域范围等，地域范围主要指被许可人的经营范围。只在中国生产、中国销售的公司和在不同地方生产、全球范围销售的公司所需要的许可并不一样。许可专利的范围实际上也不一样，即便它签的是一个全球许可协议，实际上用到的只是中国的专利，这时就要考虑这样的协议是否可比。第二步在拆解可比协议里有前两个公式，第一个公式是拆解可比协议里最基本的公式，即许可费等于销售收入乘以一个百分比的许可费率。因为在实践中存在交叉许可的情况，就会涉及到爱立信给别人费率以及别人给爱立信费率，需要用到第二个公式

这个公式需要引入爱立信和被许可人的专利组合强度的对比，才可以算出单向费率是多少。

除了交叉许可问题，在拆解可比协议中还会有其它问题，比如通常签的可比协议里会有一个针对过去的使用行为，在签订协议之前对于过去使用的行为应当如何付费，通常会是一次性付款，也就是past release相关的付款。TCL案子的法官认为对过去销售付许可费的行为应当和将来要支付的许可费放在一起算，适用一套同样的费率把它纳入进来而不是简单的剥离出去。另外，在许可实践中遇到许可协议没有费率的情形，就需要用销售收入以及当时总的许可费倒算出一个单向的许可费率，但因为签订一次性付款时通常权利人需要预测将来的销售是多少，如果直接把它在签订合同之后所实际发生的销售额除以当时签的一次性付款的许可费，这样是会产生一定问题的，比如交互数字和苹果签订协议的时候，签的就是一次性付款的协议，但是它没有想到苹果后来销售量那么大，导致我们在IDC和华为案子里用苹果的协议算出来的百分比的费率非常低，IDC没有想到苹果的销量那么大，就需要考虑到当时协商的情况和未来付款算到现在现金折现的问题。还有一些许可费的形式是给单元付绝对值，为了便于比较，它也会折算成百分比的费率。拆解是一个比较复杂的过程，拆解完之后法院会根据合理的裁量权在其中选定更适当的FRAND费率。

第三步是验证，是通过可比协议法算出来的费率，如下图所示：

费率是蓝色部分，黑色部分是TCL案子的法官通过可比协议法拆解出来的爱立信的4G的费率，紫色是在6%和10%之间又分别用爱立信和TCL所举证的证据折算出来的两套自上而下法的数据，法院在认定时把最高和最低的两个直接排除掉，最后认定的这些都处在相似水平上，所以最后定的大概是0.45%，也就是第二个紫色的位置。现实生活中实际上由于证据限制，很多时候用自上而下法和可比协议法算出来的不一定都是像4G那样可以互相印证的结果。在3G的情况下，通过自上而下法算出来的费率比可比协议法算出来的费率低很多，差了百分之一百多，法院就把自上而下法直接排除掉，认为这个是不可靠的数据，但同时它又认为可比协议倒算出来的费率可能比实际的公平价值要高，因为在签署这些协议的时候被许可人已经开始生产4G的产品，3G的产品销售量是在下滑趋势上，所以它不会那么尽全力的勾税价格，导致3G价格比实际公平合理的价格高，所以在比0.39更加低的位置上，法院确定了3G的合理费率。2G根本就没有可以拆解出来的可比费率，所以它直接用自上而下法即绿色部分显示的数据。最后一部分是从美国费率出发调整出它在欧洲和其他的地区（这个其它地区就是中国的费率结构）的专利组合的价值的比例进行折算。

以上就是我对于TCL案子比较初步的介绍，其实在司法实践中对于确认许可费率还是有很多问题和挑战。在诉讼中如何提交证据？如何建立优势证据？这在中国比较欠缺，因为证据制度的问题。对于TOP-down方法也有质疑，在UP的案子里法官很难确认一个行业累计费率是多少，虽然有各种各样公开申明，但是我们怎么知道这样的申明就一定是全行业上下游都认可的合理累计费率，所以法官避免使用这样的方法。对可比协议也有一些质疑，虽然这是一个市场通过协商商量出来的商业协议，但在协商过程中，实际上有可能权利人已经通过某种方式去滥用它的专利权，最后协商出来的结果就不一定公正。对不同专利权人专利组合的份额如何计算的争议也比较大，有数量和价值的比例，不同的专利有不同的价值，但是计算价值又非常困难，所以这个份额如何衡量也是一个在发展中的问题。另外还要考虑到不同专利组合的地区差异，这也是用不同地区的专利组合价值去比较，跟上一个问题一样，你用什么样的指标去衡量这样的差异。这最后一个问题我自己也没有想得太清楚，就是在反垄断法里一个不公平高价的价格和FRAND费率的关系是什么，这也是值得进一步探讨的。

以上就是我今天与大家交流的内容，谢谢大家！