导读：在2018强国知识产权论坛上，苏旺作为新业态、新经济的直接管理者，从电子商务与共享经济、商业方法专利的审查方法、人工智能、大数据的知识产权保护四个方面讲述了现有知识产权的缺陷及弊端，旧的知识产权制度对新经济、新业态有削足适履之险，知识产权从业者应该对其根本性问题进行思考与改变。

今天有机会在这里跟大家一起分享，我感到非常荣幸，就简单的和大家分享一下新业态中知识产权保护的挑战和思考。

最近十几年来科技的高速发展对业态、商业环境造成一些本质性的变化，而这些变化也给知识产权的保护带来了一些挑战。现在知识产权管理体系因为历史原因而不可避免的留下很多传统行业的影子，这是很正常的，因为不仅在中国，在欧美其实也是这样。但这也迫使我们这些知识产权的从业者需要开始对一些根本性的问题做一些思考，怎样共同的促进知识产权的保护，让它更加好的适应新业态，以及新业态里的根本性的变化。

新业态包含很多方面，首先从电子商务和共享经济的角度来给大家分享一下我的一些思考。刚才提到的新业态的根本性改变迫使我们对这些最基本的问题产生一些重新的思考。比如什么是发明？一个很好的例子：共享单车是共享经济的一个代表，共享经济又是在电子商务基础上发展出来的一个新现象，像共享单车、共享经济对现在这个社会造成非常大的影响，大家现在出行跟以前出行不一样了。

有些人甚至把共享单车列为现代新的四大发明之一，这个地位是很高的，从新业态来讲，这不仅是发明，而且是“很重要的发明”。但另一方面，如果现在从知识产权保护体系的角度来讲，有人拿共享单车去申请专利，他能拿下这个专利吗？大家可能会觉得这个东西拿不下来，为什么可能拿不下来？因为从现在的知识产权体系来讲，可能还不会认可它作为发明，这就是很好的例子。现在的知识产权保护体系与新业态之间可能开始出现一些脱节。另外，对于新业态的生命周期问题，专利的申请需要时间，你最初把专利递交之后，到专利下来经常要两三年的时间，在传统行业好像是可以的，比如在汽车领域或者航空航天领域的发明，它的生命周期可能很长，可能10年甚至几十年，在这种情况下，如果最开始耗费了两三年去取得这个专利，其实也是可以的，因为它后续还有很长的时间是受到保护的。

但在电商领域和电子商务的环境下，很多发明本身的生命周期只有一两年的时间，有的甚至更短，在这种情况下，如果还是花2到3年取得这个专利，很有可能当专利下来的时候该发明的生命周期已经终结，则专利保护对你还有什么意义呢。在新业态加速、发明本身的生命周期也在加速的背景下，这种传统的知识产权保护体系显得有些乏力。

在新业态下一个很核心的东西就是商业方法，商业方法的保护现在是一个痛点。我们提到的共享单车，其实它最核心的问题也是商业方法，包括现在很多的新兴公司如facebook、airbnb、uber都是基于新的商业方法。商业方法在专利保护上也面临很多的挑战，因为从传统的角度来讲，专利机制对一个新的技术进行专利保护，往往需要从两个核心的角度来做评判，第一个核心角度就是它是不是符合专利保护的主体，必须符合专利保护主体才可以去寻求专利保护。第二个核心角度，即便满足专利保护主体的条件，还需要在技术上有一定的创新性、创造性。这两个条件对商业方法保护都造成了挑战，首先从保护主体来讲，智力活动规则与方法不符合保护的主体。商业方法是不是一个智力活动的规则与方法？如果它被认定为智力活动的规则与方法，就没有办法得到保护，这个门槛都跨不进去。所以以前很多核心的商业方法无法得到专利的保护。

最近这类情况得到一定的改善，去年国家知识产权局在新的专利审查指南里提到，涉及商业模式的权利要求如果既包含商业的规则与方法，又包含技术特征，那么它就不会被认为是一个纯粹的商业方法，这个就非常有帮助，因为最起码把最初期的门槛降低了，这样如果你还有一定的技术特征，就不会被认为是一个纯粹的智力活动，可以具有被专利保护的资格。但这只是第一步，迈过第一步还有第二步，即你在技术上要有一定的创新，如果在技术上创新不够，则即便是符合专利属性也仍然拿不到这个专利。这个对很多商业方法有很多的挑战，因为现在很多商业方法从本质上讲就是把传统的一些方法用一些比较成熟的技术挪到网络上，挪到电子商务环境里，虽然也都涉及到技术，但却不能确认它能否被保护。回到共享单车的例子，它也需要技术，因为你要有APP，有GPS定位，但这些技术往往都是些比较成熟的技术，有时候甚至是开源的技术，这种情况下，虽然有技术，但是这个技术是否达到足够的创造性，即它能否满足专利保护的第二条要求，这也是一个没有定位问题。

由于种种原因，所以现在在电子商务方面，尤其是关于商业方法方面，专利保护现在还有很大的挑战。当然我们也看到国家在立法实践方面的一些进步，比如商业模式的重新定义，说明我们是在往新的方向发展，但距离能够很好的保护新业态下的发明还是有一定的距离。

刚才提到的是电子商务和共享经济，在新业态里另外一个很核心的范围就是人工智能。现有的知识产权保护体系关于人工智能方面的保护其实还有一些很明显的缺陷。从专利保护的角度来讲，人工智能的核心有两点，一点是算法，另一点是数据，算法与数据是人工智能的核心。基于算法要处理海量的数据，然后达到一个人工智能的效果。但你要仔细看人工智能的这两个核心环节，算法其实是无法得到专利保护的，数据也是无法得到专利保护的，所以人工智能最核心的两块内容都没有办法得到专利保护。因为算法最终需要靠一套硬件来实现它，比如需要电脑、服务器、硬件设备来实现算法，所以现在很多人试图把算法与硬件结合，以系统的方式来寻求专利保护。这当然是一个可行的方法，而且很多人现在也是这样做的，但把硬件、服务器加上去之后，实际上对人工智能最核心的东西已经有一定的限制了，并不是一个最好最优化的方法。

知识产权保护的另外一个角度是版权，从版权的角度考虑对人工智能的保护其实也有一定的缺陷。人工智能的算法往往是通过软件的方式来实现。软件有版权保护，但版权保护只保护表达方式，并不保护表达方式背后的功能。但实际上在很多情况下，人工智能虽然是通过软件方式实现，但它的核心并不是软件的表达方式，而是软件背后的功能。如果企业有其他第三方，拿到这个软件，然后用一种不同的方法来实现相同的功能，在这种情况下，版权的保护实际上是没有办法的。除了版权保护的局限性之外，人工智能在版权方面带来的另外的挑战就是主体的问题。比如现在人工智能已经开始写诗、创作歌曲，在这种情况下，人工智能创作的歌曲和诗的版权的主体是谁？这也是一个问题。所以现有的知识产权保护体系对于人工智能的保护也有一定的缺陷，导致很多的企业现在不一定去寻求知识产权的保护，而是把人工智能的核心算法以商业机密的方式保密起来，即我不以任何的方式去透露，也不寻求专利保护，不寻求版权保护。现在很多企业恨不得这样做，主要是因为现有的知识产权保护体系对人工智能的保护还有不足之处。

最后我想提的是在新业态下的另外一个很核心的环节：大数据。大家都认可，大数据在新业态下的角色就像新经济下的石油，把大数据在新业态中提到非常高的地位，因为在传统经济里，石油就是传统经济的血液，没有石油那传统经济就无法运行。在新业态下，大数据就是新业态的血液，如果没有大数据的话，新业态就无法运行，所以在新业态里大数据是非常核心的环节。但在现有的知识产权保护体系下，对于大数据的保护到底是一个什么样的状态？因为专利自身的原因，所以它是没有办法保护数据的。现在很多人也会说他们大数据方面专利有很多或者公司有很多大数据专利，但实际上他们说的是用来处理大数据的方法和机器，或者用来存储大数据的机器。实际上大数据周边的一些东西、一些设备确实可以用专利来保护，所以现在说的大数据专利就是指那些专利，但真正的核心大数据是没有办法用专利保护的。版权能够保护大数据吗？其实也不太行，因为大数据有两种，一种是真正的数码，数码本身是不能有版权保护的；还有一种大数据是一个公司出去扒来的信息，然后把这些信息综合到一起汇聚成数据，但实际上它每一个单独的元素并不是一个数码，而是一则信息。比如一个公司想帮别人了解一个产品的反馈，它可能去一些电商的网站如亚马逊或者京东，扒很多用户对这个产品在电商平台的反馈，然后把它综合到一起形成巨大的数据库，在数据库里每个具体的信息实际上是一则用户的评论。仔细想想，如果这个是大数据的核心，则收集大数据的人到底有没有版权？没有！这些评论是由用户产生的，放到电商平台上，谁有这个数据版权？可能是用户作为原始创作者有这个版权，也有可能版权是属于这个平台，而这取决于这个平台的用户协议，平台有可能在用户协议中说OK。比如你在这边做了某样东西然后把这个版权权利转到这个平台，但无论是用户有版权，还是平台有版权，这个数据采集方是没有版权的。所以它不仅不可能得到版权的保护，甚至有可能有侵权的风险。所以想依赖版权的保护是不太可能的，而且作为数据采购方，现在在对隐私权越来越关注的情况下，隐私权方面的风险越来越大。

在这种情况下，知识产权到底以什么样的角色来保护大数据呢？这是一个比较尴尬的情况，有两种可能性，一种可能是数据库结构是可以保护的，所以现在很多人就依赖数据库的结构，但数据库的结构保护相对有限，改变这个结构就不造成对数据库结构的侵权。还有一种可能是反不正当竞争，现在绝大多数的情况下，对于大数据的保护是用反不正当竞争法来实现的，实际上是把数据库当作商业机密来进行维权。但从知识产权角度来讲，这并不是最好最有效的方法，但因为知识产权保护在新业态下的一些局限性，所以大家迫不得已退而求其次采用这个方法。

由于时间原因，我今天就分享这么多。希望大家共同促进知识产权保护系统的发展，使得知识产权保护更好的适用于新业态，谢谢大家！