导 读：谢冠斌律师在多元纠纷解决机制研讨会上发布了《中国知识产权争议解决年度观察报告》，回顾并概述了2016年度知识产权领域的发展及立法动态，并对乔丹商标案、“非诚勿扰”商标案、书生公司著作权纠纷案等重大案件进行了点评。在会上，谢律师与大家分享了他对多元化争议解决机制问题的理解，阐述了行政查处与仲裁相结合的观点。

“中国知识产权争议解决年度观察”和“中国商事争议解决年度观察”已经成功举办了5年，其影响和成就是大家有目共睹的。现在，无论欧洲还是国内的争议解决专业人士都对每年的北仲论坛抱以极大的期待，尽可能安排时间来参加这个活动。事实上，为适应境外发布的需要，《中国知识产权争议解决年度观察报告》的整体结构比较传统，内容字数也有限制， 而且这份报告大约在2017年1月完成，里面的数据是在2016年12月或2017年1月之前获取的，难免有滞后或是不准确的地方，欢迎诸位专家提出意见或建议，我们一定虚心学习，争取把下一年度的报告做得更完美。

我今天介绍的内容主要包括两部分，第一是报告的本身，第二是简单地说一说我个人对多元化的争议解决机制问题的理解。

现在中国的知识产权领域高速发展，随之而来的是争议数量的增加。我在日常生活中也观察到，越来越多的境外知识产权权利人进入了中国，他们对中国知识产权制度了解的深度和准备的充分程度都超出我们的预期和想象。所以，我估计在未来的5到10年，知识产权争议的数量还会持续大幅度增长。

我们感到比较自豪的是，在外国权利人大量进入中国的同时，国内的权利人也在逐步成长成熟起来，像华为、中兴这样的企业已经开始跟国外的一些主要权利人进行博弈和互动。

关于知识产权立法的动态，我的主要看法如下：

（1）《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》

《解释二》主要涉及专利要求解释、间接侵权、标准实施抗辩、合法来源抗辩、停止侵权行为、赔偿额计算、专利无效对侵权诉讼的影响等，都针对的是专利审判实践中、赔偿低、诉讼时间长重点、难点问题。可能大家更多关注的是围绕第24条标准必要专利的案件呈现出爆发式增长。去年开始，首先高通起诉了魅族，很快华为和三星开始互诉，到了下半年又出现了苹果起诉高通的案子。关于标准必要专利，关于通讯领域的巨无霸之间的标准必要专利的争议，这应该是一个集中的体现。

而我今天想谈的是举证难和审理周期长的问题。

关于27条的举证难，我认为这一条文确实体现了要解决程序上问题的决心，但是效果还有待观察。

关于审理周期的问题，过去的专利侵权诉讼进行中，如果涉诉专利被复审委员会宣告无效，侵权诉讼要等待这个无效结果走完一审和二审程序才能继续。但是按照目前的做法，如果权利人在专利侵权诉讼中主张的权利要求被专利复审委员会宣告无效，法院应该驳回权利人的起诉。如果专利复审委员会的无效宣告被撤销了，权利人可以重新起诉，诉讼时效完全不受影响。

（2）《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》

自2013年以来，商标授权确权的行政案件一直以几何倍数增长，这不仅极度消耗司法资源，也使诉讼双方增加不必要的诉累。《授权确权规定》是对商标法的整体修补。从宏观上讲，其明确了商标确权行政案件的类型、审查范围、违反法定程序、循环诉讼等具体内容；从微观上讲，其又填补了对商标显著特征判断、驰名商标保护、以及著作权、姓名权等在先权利保护的空白。

据我所知，目前商评委做出商标确权的决定和法院开庭审理案件的周期并不长。目前最高法院关于商标确权的司法解释着力解决了这个问题，同时对包括在先权利等很多其他问题也做出了调整，我认为这些规定起到了让商标回归到商标本身功能的作用。

现在的很多人觉得商标作为知识产权是一笔很大的财富，可以用来发财，于是抢注、搭便车等现象就非常严重。但是商标不同于专利和著作权，后两者的客体本身就是发明创造的载体。商标是什么？商标就像一个门牌号码，一个区别商品和服务来源的符号。它的价值是在使用过程中产生的，它一定要附着在商品或服务身上。换个简单的说法，很多漂亮的女士买服装或包的时候会鉴别，这个东西是原产的，这个东西是副牌的，这个东西是中国产的……一样的商标会值不一样的价钱。我认为商标法目前的发展方向有两个好处，一是能减少争议；二是能让争议回归到争议本身。

（3）《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案）》

作为司法实践当中对权利人维权起到极大作用一部法律，我国的反不正当竞争法自1993年出台以来一直没有正式修订。我们能够看到反不正当竞争法在行政权力方面的进一步加强，但是很多基本问题解决的还不充分。然而，第13条设置的主观因素—“未经用户同意”“误导、欺骗、强迫用户”“未经许可或者授权”，以及客观因素“影响用户选择”“干扰其他经营者正常经营”，由于缺少具体的定义和解释，在具体的司法实践中，可能会引发更多的争议。 

《反不正当竞争法（修订草案送审稿）》新增加的第十四条，规定了四种互联网不正当竞争行为，旨在应对庞杂的新型互联网不正当竞争行为，同时减少对第2条“诚实信用原则”的滥用，可能会有利于互联网不正当竞争纠纷的解决，使竞争者对其经营决策的合法性有所预期。我国互联网领域的不正当竞争纠纷几乎占所有不正当纠纷的三分之一，专设法条来规范该领域的不正当竞争行为确有必要。然而，第十四条所述“经营者不得利用技术手段在互联网领域从事下列影响用户选择、干扰其他经营者正常经营的行为：（一）未经同意，在其他经营者合法提供的网络产品或者服务中插入链接，强制进行目标跳转……”。在“影响用户的选择”和“干扰其他经营者的正常经营”之间使用了顿号，这意味着需要两个条件都具备，未免过于严苛。另外，“未经同意，在其他经营者合法提供的网络产品或者服务中插入链接……”，这一语句并未表明未经“谁”的同意。所以这一重要的法条有待进一步的改善。

（4）其他

最后谈一下电子商务法。电子商务法草案当中涉及到电子商务平台的责任问题，具体体现在第53条和第54条。《电子商务法（草案）》第53条明确了电商经营主体和第三方平台的义务，而第54条则对错报行为给平台造成损失的知识产权权利人做出了限制，同时对能证明自己未侵权的电商第三方平台进行了保护。

最高人民法院去年判决了一个涉及到淘宝天猫网站上专利侵权商品问题的案件。如果有人在某平台上侵犯了他人的著作权，可以采取通知删除规则，因为对著作权属以及侵权可能性的判断对于平台来说比较容易做到。可是如果发现平台销售的商品侵犯了专利权，还可以采用通知删除吗？最高人民法院最后的判定天猫应该承担责任。当时很多人认为这是一个很好的判决，天猫的注册地在浙江，法院都能让他承担责任，体现了司法的公平。

电子商务平台应该是具有公有性和私有性，面对平台上的侵权商品，平台有权进行删除。若平台只起到通知和意见转达的功能，借此认为自身没有责任，我认为这完全是鸵鸟政策。如果平台上充斥这大量的侵权假冒商品，我想这会对 “互联网＋”的发展有不利的影响

我将在这里列举几个案件与大家共同品评。

第一个案件是关于信息网络传播行为认定标准的。案子很简单，被告易联伟达公司在其经营的“快看影视”手机端向用户提供涉案作品的在线播放服务，涉案作品的专题界面显示其存在几大视频来源网站。本案的关键之处在于如何认定信息网络传播行为，即设链行为是否属于信息网络传播权意义下的传播行为。

一审法院认为这种行为代替了网站提供的视频作品，就应该直接承担责任。但是二审法院最后的判决采用了服务器的标准。

我们注意到，在日益繁多的信息网络传播权侵权案件中，法院对于“提供行为”的认定一般采取服务器标准，但也有部分法院倾向于用户感知标准、实质性替代标准，认为“提供行为”不应仅限于“上传到网络服务器”一种行为方式，应当合理认定技术发展所带来的其他“向公众提供作品”的行为方式，科学界定聚合平台提供服务的性质。在各界对信息网络传播行为热议的背景下，北京知识产权法院在本案中长篇论述了服务器标准的合理性，并对用户感知标准、实质性替代标准不应作为信息网络传播行为的认定标准做了具体分析，对于学术界以及实务界在信息网络传播行为问题上的讨论具有重大的借鉴意义。 

在张炜与北京书生数字图书馆软件技术有限公司侵害著作权纠纷案，刘冠军与北京书生数字图书馆软件技术有限公司、宁德市蕉城区图书馆侵害作品信息网络传播权纠纷案中，如何在法定赔偿的限度内确定侵权赔偿数额成为了争议的焦点。关于这个赔偿标准，一审法院按照30元/千字判赔，二审法院则是按照300元/千字盘配的。根据《使用文字作品支付报酬办法》规定，原创作品基本稿酬标准为80-300元/千字。

而在作家艰难的维权道路上，普遍较低的赔偿额又是阻碍维权的拦路虎。北京知识产权法院对张炜、刘冠军著作权侵权案件的判决无疑让众多作家，尤其是短篇作家重拾了维护自身权利的信心。在上述两案中，北京知识产权法院参照《使用文字作品支付报酬办法》的规定，结合作品知名度、侵权人主观过错等因素，显示了我国对于知识产权愈加重视的态度，增加了权利人维权的信心和决心，同时也对信息网络传播权侵权人敲响了警钟。

迈克尔·杰弗里·乔丹与国家工商行政管理总局商标评审委员会、一审第三人乔丹体育股份有限公司商标争议行政纠纷案也是备受关注的一个按键，其焦点在于商标注册中他人在先权利的保护问题。最高人民法院认为，迈克尔ž乔丹对中文“乔丹”享有姓名权，但对拼音“QIAODAN”和“qiaodan”不享有姓名权。

乔丹申请撤销涉案商标的法律依据为2001年修订的《商标法》第31条关于他人在先权利的规定。鉴于《商标法》第31条并未对在先权利的保护做出具体规定，乔丹所主张的姓名权获得保护的条件、范围并不清晰。对此最高人民法院明确了“就特定名称主张姓名权保护”时应当满足的三个条件：第一，该特定名称在我国具有一定的知名度、为相关公众所知悉；第二，相关公众使用该特定名称指代该自然人；第三，该特定名称已经与该自然人之间建立了稳定的对应关系。此外，历时四年的乔丹案也提醒了国内外经营者知识产权的重要性。

对于国内企业而言，搭知名人士或大品牌的便车可能为企业带来一时之利，却可能成为企业长久发展的重大阻碍；对于国外商标注册人而言，中文译文、拼音商标同样重要，做好知识产权管理规划、积极维权是保护自身权益的有效途径，也是避免争议发生的有效手段。

2001年的商标法列举了商标侵权行为，概括地说只要在近似类别上使用了近似商标就构成侵权。商标法修改时增加了一条，在类似商品上使用相同的商标或使用近似的商标导致了混淆就构成侵权。关于导致混淆这点存在一些争议和不同的解读，我把它们列举出来供大家思索。导致混淆是不是今后我们判断商标侵权的要件？如果没有导致混淆误认是不是就不算侵权？如果原告没有使用这个商标，而被告使用了相同或者近似商标，在这种情况下就不会导致混淆误认的后果，是不是就不必承担责任。还有观点认为混淆误认不是侵权的构成要件，而是判断什么是近似的要件。在“非诚勿扰”案中，对于江苏电视台使用“非诚勿扰”是否会造成公众混淆，各级法院看法不一，理由各异。大家感兴趣的话可以关注一下这个案件。

北京握奇数据系统有限公司与恒宝股份有限公司侵害发明专利权纠纷案的争议焦点在于专利侵权案件赔偿额的确定。在本案中，北京知识产权法院全额支持了原告4900万元的损害赔偿请求及100万元以计时方式收取的律师费。这是北京知识产权法院自建院以来做出的赔偿金额最高的判决，充分体现了知识产权的重要价值。法院在确定侵权损害赔偿数额时主要考虑了两方面的内容：一是原告提供的在案证据能够证明的权利人实际损失；二是被告未能提供充分证据证明销售金额的情况下，法院根据原告主张的赔偿金额依法推定成立的部分。关于能够证明的实际损失部分，法院根据《最高人民<关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定>》第20条第一款的规定，采取了被诉侵权产品的实际销售数量乘以每件专利产品合理利润的方法计算侵权赔偿数额。关于推定的损害赔偿部分，由于合议庭在庭审过程中已经释明被告应当提交证据证明侵权获利及拒不提交证据的法律后果，被告无视法庭要求最终导致适用举证妨碍规则的结果也在情理之中。

关于产品外观设计专利侵权认定，我列举了苹果电脑贸易（上海）有限公司、北京中复电讯设备有限责任公司与北京市知识产权局、第三人深圳市佰利营销服务有限公司等专利侵权行政处理行政纠纷案，这是大家觉得比较热的专利行政处理的案件，最后法院撤销了京知（2016）854-16《专利侵权纠纷处理决定书》。判断被控产品与涉案专利是否存在实质性区别，首先，判定主体为“一般消费者”，法院基于一般消费者的认知水平和能力进行判断；其次，判断被控产品与专利产品是否为同类产品；再次，依据“整体观察、综合判断”原则对被控产品的设计和涉案专利进行对比。

由此联想到反垄断的可仲裁性问题，有一个案子也是一审法院和二审法院持不同观点，其中二审法院认为反垄断的争议不属于仲裁的范围。我认为这个问题是有探讨空间的。

诉讼作为主要的争议解决方式，具有规范性、专业性、程序性、可预测性等特点，并发挥组织协调与监督审查功能。仲裁具有保密性、灵活性、一裁终局的特点。诉讼跟仲裁相比最大的区别在于公开性和境外的执行命令不一样，总的来说仲裁在争议决方面有很大的优势。

调解具有弥补法律空白与滞后、提高解决争议的效率、有助于达成双赢的特点，同时它还具有一定的局限性。目前，在我国还是司法调解占据主导地位，随着2010年首家知识产权纠纷诉前调解机构成立，民间调解逐渐成为新兴力量。

我个人一直在提倡行政查处跟仲裁结合，将行政查处作为进入仲裁程序的入口，这样一方面能解决效率问题，另一方面能解决民事赔偿问题。很多知识产权案件都是侵权案件，双方当事人之间通常没有仲裁条款，通过行政查处接触双方当事人，再引入仲裁程序，是个可行的做法。

（本文系2017强国知识产权论坛(CIPF)嘉宾发言文字稿整理，已经作者确认，转载请在显著位置注明来源）