导读：在2018强国知识产权论坛上，赵天娟律师做了题目为“公开权在中国的保护”的演讲。赵天娟律师通过案例讲述了公开权的由来，并运用更多案例让我们对公开权有更好的了解。接着，赵律师分享了公开权在中国的应用，认为在我国目前的情况下，公开权保护的客体的范围较窄，呼吁借鉴一些国外的经验，在立法上进行补足。

赵天娟：大家下午好，感谢主办方邀请，让我有这样的机会在炎炎夏日，在互联网时代和大家一起探讨版权热点问题。我今天跟大家分享的内容叫“公开权”也叫“形象权”，在中国的保护。提到公开权，大家可能有些陌生，直到现在，公开权还不是国家立法中的特定的权利类型。但是事实上它在司法实践上确实存在了有一阵子了。大家看一下这个图片，相信大家都不陌生，这是前一阵子特别火热的案件。这是葛优诉艺龙网的肖像权侵权案件。这个案件，最终法院的判决认定侵权。我们讲公开权的话题跟这个案件有很大的重叠性，听完演讲之后相信大家对类似这种案件会有一些新的认识。今天，我主要讲以下四个问题：公开权的来源，国外立法发展和判例，国内保护现状以及思考和建议。

（“葛优躺”）

公开权的来源

追本溯源，我们先看看公开权怎么来的。它来自于美国的隐私权法，最早的判例是1953年著名的海伦实验室诉托普斯口香糖的案件。原被告都是口香糖的制造商家，原告当时从非常著名的棒球球手那里获得了肖像权的独占性使用，把棒球球手的肖像印在他的产品上。后来被告通过一些其他的渠道也得到类似的授权，原告诉至法院，主张其享有肖像权独占的财产权益。这个案件中被告提出一个非常强有力的抗辩，就是原告诉权方面有瑕疵。他说肖像权传统意义上就是隐私权的一种，实际上它是人格权的属性，所以不可以转让。那原告仅仅是得到一个许可，所以没有权利质疑第三方的使用。

审判案件的法官是纽约州上诉法院的弗兰克法官，他说“除了独立的隐私权以外，一个人对他的肖像经济价值还有另外一项权利，这项权利就叫Right of Publicity，就是公开权。众所周知，公众人物不会因其面容暴露于大庭广众之下而感受到情感的伤害，令人痛苦的是，他们的面容被作为商业的广告出现于报纸、杂志等等之上但是却没有得到报酬。因此，公开权必须是一种第三者可以主张排他性的权利，否则他的经济价值难以实现”。弗兰克法官首次提出了公开权的概念，主要是指公众人物或是其他人允许他人将自己的个人特征用于商业目标而获取报酬的权利。

公开权实际上就是公众人物把形象要素和展现的魅力运用到商业中创造商业价值，它实际上具备人身权和财产权的双重属性。它核心的保护内容是基于人身权派分出来的财产权利。另外一个特点就是公开权一般跟名人有关系，所以大多数的公开权判例都有很高的社会关注度。近半个世纪，公开权的客体发生了变化，最早的时候围绕人物肖像，比如说我们说到海伦实验室的案子，人物肖像作为客体来保护，后期又发展出很多形象要素标识，比如说姓名、艺名，还有声音、照片、动作、表演风格、举止形态等等都可能作为公开权的保护对象。

公开权之国外案例

接下来跟大家分享两个美国的案例让大家更好了解公开权的情况。这个案子是2009年NBA乔丹诉“Dominicks”连锁超市的案件。乔丹起诉是因为美国《体育画报》杂志上发布了一个广告。广告的上面大部分都跟乔丹很有关系，从上到下大家可以看到上面写有“Congratulations! MICHAEL JORDAN!”（祝贺你，迈克尔乔丹！）的字样，下面的小字是“YOU ARE A CUT ABOVE”(你是无与伦比的)，中间硕大的“23”是乔丹的球衣。这是整个上半部分的内容，下部分不显眼，但是是一个很关键的部分。这是Dominicks超市打的一个广告，买一个衬衣减两块钱。这个案件中乔丹诉超市侵犯他的公开权，历时六年的审理，法院做出890万美元天价赔偿，我们戏称这可能是史上最昂贵的广告费。

美国很多的公开权判例有一个很重要的侵权分析的指标，叫做“可识别性”，法官会看被控的公开权行使情况，是否使得公众将这些个人特征认为是原告或是跟原告有关联的，从而误认为这种使用是由原告进行或许可的。

第二个案子也非常有趣，这是涉嫌侵犯奥巴马女儿的公开权案。这是在奥巴马当选总统期间，一家玩具公司推出两款绒布娃娃分别叫Sweet Sasha（甜甜Sasha）以及Marvelous Malia（超棒Malia），这两个名字恰好是奥巴马女儿的名字。而且这两个名字，在美国并不是非常常见的名字。所以奥巴马夫人就委托秘书跟玩具公司交涉，最后结果是玩具公司产品将产品下架。奥巴马本人作为美国总统，享有公开权是毫无疑问的。他的女儿可能还没有达到公众人物的程度。但这个案件根据美国的法律，还是极有可能会侵犯到奥巴马女儿的公开权，其中最重要的原因不仅仅她们是总统的女儿，还是未成年人。这也是体现了美国从隐私权到后来的公开权，对于未成年人的保护都格外重视。

公开权之中国适用

接下来再分享公开权在中国的一些情况。刚才提到，公开权在中国还不是法律规定的权利类型。另外对于英文“Right of publicity”翻译存在很多不同版本，比如说形象权、商业利用权、个人推广权、名利权等等，现在还没有一个规范的官方说明。但是公开权事实上，还是能在我们立法中找到一些影子，比如说《民法总则》《民法通则》《商标法》等等都有所涉及到。所有公开权的案子里，法官能够在这些条款里找到相关的法律依据来进行认定。

分享两个国内的案例。第一个2005年刘翔诉《精品购物指南》的案子，2004年有一个历史事件就是刘翔奥运夺冠。《精品购物指南》出了一个期刊，这是它的封面，上面绝大部分是刘翔夺冠的经典动作，下半部分是购物节的广告宣传。当时刘翔以侵犯肖像权为由诉至法院。一审的时候法院认为，夺冠这是一个历史性的新闻事件，肖像权和这一特定的新闻事件结合在一起是一种合理性的使用，所以不构成侵权。二审就推翻了这个观点，主要依据两方面的理由。第一就是，这种使用构成商业化的使用，尤其在本案，具有广告性质，法官说在广告视觉效果上有一个刘翔跨向购物节的视觉效果，不得不说设计上有些巧妙。此外，这个广告页面是有改动的，真实的场景是赛场的场景，现在的背景有点像红色国旗，这是改过的。再看跨栏的动作也不是这个样子，所以这个图片是经过加工的。法院认为这种使用造成刘翔为精品期刊做广告的错觉。虽然不是直接的广告关系但是具备一定广告性。另外一点就是，精品期刊也有过错，没有尽到合理避让他人肖像权的义务。所以法院认定构成侵犯肖像权。

第二个是丹乔公司针对“邦德Bond 007”商标提起的异议纠纷案件。“邦德Bond 007”是个人申请的商标，公告以后，丹乔公司提出了异议，该公司是电影007的版权方。这个案子的判决结果认定异议理由成立，这个商标不予注册。法院的观点大家比较熟悉了，就是采用商品化权的概念，认为邦德作为“007”电影角色的名称已经非常知名了，商标审请侵犯了人物角色名称的商品化权。

商品化权大家比较熟悉，那我们现在讨论的公开权是不是有一些重叠？他们俩确实是有共同性，他们的共同点就是存在的前提，都是权利主体享有非常高的知名度和比较大的商业价值。实际上两者又有很大的不同，首先商品化权保护为目前大多数案例所采用，都是禁止将知名虚拟人物名称和角色使用于有形衍生的商品上，而此类的纠纷多数涉及商标权的确权和侵权纠纷。

而触发公开权保护的情形大多则为人物形象要素的推广宣传等商业性使用，此类纠纷多为广告代言、赞助、宣传等等。英文的名称两者也有很大的不同，比如说商品化权叫“Merchandising Right”，公开权叫“Right of Publicity”，这也体现出他们的侧重点有很大的区别。

思考和建议

最后跟大家分享一点点思考和建议。首先在我国目前的情况下，公开权保护的客体的范围还是比较窄。目前的一些判例只是针对肖像权还有姓名权等等，法律有明确予以规定的情况下才给予保护。随着我们文娱产品的不断发展，还有科技创新的发展，相信这种较窄的客体是不能满足今后社会发展需求的。最后也是呼吁我们应该借鉴一些国外的成熟经验，在我们立法上进行补足，一方面为我们自然人特别是公众人物对其人格特征的商品化使用进行更有效的保护，同时也要兼顾到公共利益方面，允许普通公众在合理的范围内进行使用。

这是我跟大家今天分享的内容，公开权是我在前些年在加州大学伯克利法学院读书的时候接触到的，觉得很有意思，值得探究。希望今天的演讲能够起到抛砖引玉的作用，以后欢迎大家针对这个话题或者其他有关知识产权的话题跟我进行交流和沟通，谢谢。