导读：人工智能技术对知识产权若干根本问题提出了重大挑战。郑闽迦老师从自身跨国公司知产负责人的角度出发，介绍了人工智能的背景，详细论述了人工智能与大数据、人工智能与开放源代码、人工智能与专利、人工智能和代理人的职业发展规划。同时，郑闽迦老师对专利的三性问题、著作权的原创问题等提出了自己的思考。最后，作为知识产权工作者，就人工智能对知识产权工作的替代和代理人职业发展提出了自己的观点。

主持人：下一位演讲人是IBM中国知识产权法律部知识产权经理，郑闽迦女士，掌声欢迎。

郑闽迦：谢谢李部长，感谢主办方给我这次分享的机会。之所以选择这个题目，是因为近些年人工智能这个主题实在是太火热了，频繁的出现在各个专业的和非专业的讨论当中。我今天的演讲题目是“人工智能的知识产权保护若干问题”，主要是分四个部分，一个是人工智能与数据的保护，人工智能与开源代码，人工智能与专利，人工智能与代理人的职业发展规划。

一、人工智能的数据

根据国务院发布的路线图，2030年人工智能行业规模将达到一万亿人民币，在2020年中国数据占有量将达到全球20%；迄今为止，中国人工智能相关的专利数量高达 16,000 项，全球排名第二。专利在人工智能领域的增长非常迅速，这离不开国家对人工智能的大力支持。在2015年宣布的“2025中国制造”的国家议程里，“智能制造”成为战略的重点。2016年，三部委联合发布《互联网+人工智能行动规划》；2016年，国务院发布《国务院关于新形势下加快知识产权强国建设的若干意见》；2016年末，知识产权局发布《关于严格专利保护的若干意见》。实际上这些文件都对互联网、电子商务和大数据加强知识产权保护给予了一定的指引。2017年中，国务院还发布《新一代人工智能发展规划》，规划了从现在到 2030年人工智能发展的路线以在人工智能领域占取科技制高点。2017年人工智能被首次写入政府工作报告，2018年再次被写入政府工作报告。

人工智能这个行业，从技术上分几个层次：比较底层的基础硬件设备，包括芯片，传感器；再上层，有算法类的创新；在往上，就是数据和应用。数据规模的不断膨胀是导致人工智能第三次突起的一个主要原因，那么数据是如何被知识产权保护又是如何被利用的呢？谈到知识产权保护首先想到的是著作权，而著作权有独创性要求。独创性包括两个方面的要求：1独立创作2创作结果具有最低限度的创造性。独创性的要求排除了很多数据受著作权法保护的可能性。实际上就算有些数据能够满足独立创作这点，很多也没有办法满足最低创造性的要求。

在2009年大众点评诉爱帮网著作权侵权案中，爱帮网直接使用了大众点评的餐馆点评信息，一中院认为，“非常简单的用户点评文字不属于著作权法保护的智力成果”，“详细的点评内容也不一定就是受著作权保护的作品。即使构成作品，因为包含大量对客观事实的简单描述，受著作权法保护的范围也非常有限”，因此拒绝给予评论数据著作权保护。

著作权保护的失败促使权利人转而寻找其它保护途径，大众点评网于2011年在北京市一中院取得对爱帮网不正当竞争案终审胜诉。终审法院认为“爱帮网对大众点评网的点评内容使用，已达到了网络用户无需进入大众点评网即可获得足够信息的程度，超过了适当引用的合理限度，事实上造成爱帮网向网络用户提供的涉案点评内容对大众点评网的相应内容的市场替代”。2017年，大众点评又在诉百度不正当竞争案中取得终审胜诉。一审浦东法院认为，“在靠自身用户无法获取足够点评信息的情况下,百度公司通过技术手段,从大众点评网等网站获取点评信息,用于充实自己的百度地图和百度知道。百度公司此种使用方式,实质替代大众点评网向用户提供信息,对汉涛公司造成损害” 因此法院认定不正当竞争成立。同时在一审的判决中，法院点评了一个关于Robots协议的问题。Robots协议是业界互联网大家都普遍遵守认可的一个机器可读的协议，协议里指明什么数据可以爬，什么不可以，这是各个网站在自己的网页和目录下设置的。一般爬虫会读取这个协议，确定到底能不能访问。大众点评并不禁止百度爬虫，这也成为百度争辩的一个主要观点。而法院认为“并不能因此认为,搜索引擎只要遵守Robots协议就一定不构成不正当竞争。Robots协议只涉及搜索引擎抓取网站信息的行为是否符合公认的行业准则的问题,不能解决搜索引擎抓取网站信息后的使用行为是否合法的问题。本案中,百度公司的搜索引擎抓取涉案信息并不违反Robots协议,但这并不意味着百度公司可以任意使用上述信息,百度公司应当本着诚实信用的原则和公认的商业道德,合理控制来源于其他网站信息的使用范围和方式。”上海知识产权法院实际上支持一审的观点，并且二审的时候，法院阐释，“百度公司明显可以采取对汉涛公司损害更小，并能在一定程度上实现积极效果的措施。事实上，百度地图在早期版本中所使用的来自大众点评网信息数量有限，且点评信息未全文显示，这种使用行为尚不足以替代大众点评网提供用户点评信息服务，也能在一定程度上提升用户体验，丰富消费者选择”。

第三个案子新浪（微梦）诉脉脉（淘友）不正当竞争案，法院确认了在互联网领域，适用不正当竞争第二条的六个规则，其中就包括了，“其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害”。

相关这些案例里，法院大概采用的一些思路，都是说要研究一下是不是这种数据使用的行为，造成了对原告的市场替代和实际损害。

这些案例对于数据的使用是直截了当的方式，直接抓取过来，几乎原封不动的公开给自己的用户。但当谈到人工智能，数据的利用可能会更高一个级别，会在数据抓取的基础上，进一步进行分析，分析之后给出一个预测的结果，实际上不太等同于直接的数据利用方式。

在这样的情况下，现行著作权法是不是可以保护数据？著作权法第 22条列出12种合理使用的方式，其中没有一条可以对应到直接的数据抓取和使用上。在《中国著作权法》（修改草案第二稿）（国家版权局 2012年7月）以及(修订草案送审稿)(2014年6月)实际上还增加了一个兜底条款，也就是“其他情形”，并且还规定“以前款规定的方式使用作品，不得影响作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益”。可见，在《著作权法》修改的过程中引入了不正当的竞争的一些概念。但是我们并不清楚，兜底条款是指只要满足了“以前款规定的方式使用作品，不得影响作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益”那么所有的情形都算合理使用吗？还是说会有进一步的解释具体限定何为兜底条款？

看一下其他国家的规定，日本早在其2010年修改的《著作权法》（第47条第7项） 中就已经对合理使用分析技术进行了规定。“为了信息分析的目的，可以使用计算机对作品进行必要的存储或改编。”美国虽然没有类似的规定，但《版权法》第107 条列举了供法院判断某一未经许可使用作品的行为是否侵权（或构成合理使用）的四个因素，给出了一些比较原则性的规定，包括“使用的目的和特征”，“是否是商业上使用或非盈利的教育目的”，“受版权保护的作品的本质”，“使用的部分占收版权保护的作品整体的数量”，“潜在市场上的使用效果或收版权保护的作品的价值”。法院可根据这些灵活、开放的标准，运用自由裁量权在个案中进行认定。但是按照以往的这些案例来看，新的作品如果变形越多，使其成为新的，具有进一步目的或特征的作品，这样的复制更容易被认定为合理使用。新加坡实际上是在政府推动《版权法》修改中，增加了文本和据挖掘的例外。英国在《著作权、设计和专利法》修改的时候，有一个类似的例外但这个例外适用面比较窄，只适用于研究者研究的行为，不适用于商业行为。我们国家在2016年《民法总则》修改的时候，有提议在知识产权保护客体里面加上“数据信息”。但是由于把“数据信息”列为知识产权保护客体还有很多不成熟的地方。知识产权所保护的是智力创造，但是数据本身很难有什么智力创造，很多情况是收集出来的，因此跟一般的知识产权客体存在巨大的差别。其次，数据本身的所有权也可能存在很大的争议和不清晰的地方，数据到底归平台拥有还是归用户个人拥有。也许是考虑到诸多不成熟的地方，最后《民法总则》还是把“数据信息”删除了。

二、人工智能与开放源代码

很多深度学习的主流应用软件是大公司开发的，它们都有一个特点：开源。有的许可协议比较友好，也有稍微严格一些的许可协议。但是实际上，从使用者的角度看， 开源软件不是自由使用的软件，在使用的过程中受限于许可条件，不同于无主软件，不同于公有领域的软件。开源软件是有许可协议的，有严格的限制条件的，需要遵守严格的限制条件，同时需要承担一定的风险。因此在使用的时候，需要进行适当的清查。

三、人工智能与专利

人工智能的发展，并不是为了完善人工智能本身，而是为了深入到各行业、各领域，实现额外的、与行业结合的目的。比如说人工智能和医疗结合，可以帮助医生进行辅助的诊断；人工智能和环境结合可以预测空气污染；人工智能和质量监测结合可以帮助进行自动的质量监测，总之，人工智能是为了辅助和帮助这些行业的成长和发展。我们现在所关注的问题就是，人工智能的发展和创新领域会不会在《专利法》上碰到障碍。我们首先看《专利法》中的专利客体问题，在《专利法》第25条有两条可能跟人工智能相关：一个是智力活动的规则和方法；另一个是疾病的诊断和治疗方法，我们分别来谈：在《专利法》中所定义的发明“是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案”，技术方案是对要解决的技术问题所采取的利用了自然规律的技术手段的集合。技术方案要满足三要素：技术问题，技术手段，技术效果。按照审查指南的说法，智力活动指人的思维运动，源于人的思维，经过推理分析判断产生出抽象的结果，或必须经过人的思维运动，作为媒介间接的作用于自然产生结果。人工智能就是让机器学会人的思维，像人的大脑一样工作，像人一样去想问题。那么人工智能会不会遇到专利法客体审查的障碍？《审查指南》列举了一些不授予专利权客体的例子：包括交通行车规则、演绎、推理和运筹的方法，信息表述方法。人工智能就是让机器学会人思考的过程，像人一样进行演绎、推理和运筹。而智能交通中的自动驾驶技术，就是希望汽车在行使的时候能够看懂红绿灯，懂得交通行车规则。人工智能还包括信息表述，理解语音或者语音到文字的转换，这必然涉及到信息的表达。这些粗粒度的列举是否会使人工智能的相关发明创造在专利审查和后续行权的过程中遇到障碍？

再来看一下疾病的诊断和治疗方法。《审查指南》里面规定，出于人道主义的考虑和社会伦理的原因，医生在诊断和治疗过程中应当有选择各种方法和条件的自由。另外，这类方法直接以有生命的人体或动物体为实施对象，无法在产业上利用，不属于专利法意义上的发明创造。因此疾病的诊断和治疗方法不能被授予专利权。但是，用于实施疾病诊断和治疗方法的仪器或装置，以及在疾病诊断和治疗方法中使用的物质或材料属于可被授予专利权的客体。我们知道利用人工智能辅助进行医疗诊断的方法往往是由软件或者软件与硬件结合对大数据进行分析而得出结论的。这类发明和传统的由医生执行的诊断方法不同，完全可以在产业上利用，因此《审查指南》所给出的立法背景实际上并不适用于此类发明。并且如果“用于实施疾病诊断和治疗方法的仪器或装置，以及在疾病诊断和治疗方法中使用的物质或材料属于可被授予专利权的客体”，那么有什么理由把软件类的“装置”、“方法”排除出专利法保护的客体呢？

“用于检测低血糖症的EEG信号分析”专利无效行政案是去年年底的一个行政判决，涉案专利权利要求为“一种用于分析EEG信号以在其中检测指示低血糖症的特征的设备”，在专利局审查过程中被驳回了，专利局认为认为其是疾病的诊断和治疗方法。复审委维持了专利局的决定。北京知识产权法院认为“就专利法关于疾病的诊断和治疗方法的相关规定而言，并不关注是否同源，仅关注权利要求的保护类型。因此，尽管本申请的产品权利要求与方法权利要求是同源的，但并不能将产品权利要求视为方法权利要求，也不能因此被专利法排除在可被授权的客体之外”。专利法中的“疾病的诊断和治疗方法”是否仅仅禁止给予方法的专利保护呢？还是专利法中更关注的是请求保护的客体的实质而不是其撰写形式？无论什么样的撰写形式，只要能够专利法的三要素要求（技术问题、技术手段、技术效果）都能同样获得专利法的保护。在人工智能飞速发展的今天，是否需要重新梳理“疾病的诊断和治疗方法”的立法背景和含义是的专利法能够有效的保护人工智能在医疗领域的技术创新？

我们在人工智能这个领域比较常见的问题之一就是多主体的问题。多主体的问题对于一个有经验的代理人来讲，就是一个公知常识。在权利要求撰写时一般都从单侧撰写，包括单一主体，甚至单一设备，并且考虑地域性质，尽量从一个国家去写，否则在侵权认定的时候可能会遇到麻烦。人工智能领域很多不是单一的设备来完成的，而是云端的设备来完成。云端的设备，有些服务器在中国，有些服务器在其他的国家。在侵权诉讼的时候，可能就构成了更大的障碍，对撰写提出了更高的要求。

现在目前审查指南所允许的四类权利要求是：方法，系统，“软+硬”，计算机可读存储介质。最好4种都写上，这肯定是最好的。但是我们思考一下，对于同一个发明就算使用所有这四种权利要求的撰写形式，仍然有一定局限性。方法权利要求，有可能是终端用户执行的方法步骤，因此在直接侵权认定上有问题的。系统权利要求，理解上有一个模糊性，因为虽然《审查指南》把它定义为“程序模块架构”，但法院怎么认定这个系统？到底理解为硬件还是理解为软件？还存在一个不确定性，不同地区的法官理解上也存在差异。而对于2016年新加的“软硬结合”的权利要求和计算机可读存储介质权利要求。实际上并不适用现在大众的软件分发模式。当前很少有硬件设备在发布的时候，就预装了一大批的软件，大部分情况下软件都是后装的，而销售带有软件的介质（比如光盘），也已经是非常小众的模式，现在大部分软件是通过网络下载的方式在进行销售的。所以新加的两项权利要求，实际上滞后于现在软件产业的发展。我们觉得，现在这些权利要求撰写类型，要么我们对现有权利要求进一步澄清，按当时撰写的主题定义它所保护的范围，例如，对于主题名称限定为实体装置的权利要求，应将其理解为是装载/运行了计算机程序的计算装置，而对于主题名称未限定为实体装置的权利要求，则应将其理解为是计算机程序产品，要么增加计算机程序产品权利要求的保护类型。

四、人工智能和代理人的职业发展规划

最后我们现在看一下人工智能和代理行业的竞争和冲突的问题。随着大数据的发展，工作从某种程度上分两类：一类是价值比较高的工作，一类是体量比较大的工作。实际上人工智能可以做到的，就是那些体量比较大的工作，比如说大量的阅读总结，写出条条框框的东西。对于我们的专利代理行业，目前也在面临一些挑战，也在面临一些转型。以专利撰写为例，虽然目前没有办法百分之百的由人工智能取代。也许在不久的将来，随着人工智能飞速的发展，代理人的撰写可能变得非常的轻松。可能大部分专利代理都由人工智能准备好一个模板，再由代理人进行必要的编写和修改就可以了。无论如何代理人仍需保持代理人行业的专业性才能在这个领域实现更高的价值。

谢谢大家的时间。