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【CIPF】郑闽迦:计算机软件专利保护的若干问题

作者:郑闽迦    时间:2017-10-27

 

    导读:在2017年强国知识产权论坛上,郑闽迦 先生为我们介绍了计算机软件保护的相关问题,结合《审查指南》、《侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》、《专利法》等规定,阐释了软件侵权保护相关情况和问题。


各位嘉宾,下午好!非常感谢主办方给我们一个机会,从产业界的角度谈谈知识产权保护我们的一些了解、疑问和困惑。也很感谢蒋主任和李部长仍然留下来听下半场的发言。因为我们下半场发言和软件保护是非常相关的。

实际上,现在我们生活的这个世界里,软件和我们的生活、工作都是息息相关的,不论是手机、PAD、电脑或者是搜索,不论是哪个行业,不论是ICT行业,还是医药业、汽车业都离不开软件的应用。

从知识产权保护这个角度来讲,软件可以分成上层的表达和底层的思想。著作权可以保护到上层的表达,但是没办法保护到底层的思想。

    商业秘密理论上对上层表达和底层思想都给予一定的保护,但是存在一定的局限性。有些软件的功能没办法通过秘密来保护,因为它们是通过用户的操作、用户的使用就可以知道它的功能。虽然著作权人可以在许可合同里面加入适当的条款禁止反向工程,但是这样的条款的法律效力还存在一些不确定性。而且在最近的一些案例中,法院否定了对源代码给予商业秘密保护。因此,鉴于其它保护的局限性,软件的专利保护是不可或缺的。

    《审查指南》在4月1日修改之后所允许的四种软件专利的撰写形式是方法权利要求、虚装置权利要求、软硬结合的权利要求以及介质权利要求,这四种都可以给我们的软件专利相应的保护。

    对于方法权利要求和装置权利要求,通常各国都是允许的,但是对于介质权利要求、程序产品权利要求、程序权利要求、信号权利要求,各个国家的规定就不太一样了。比较宽松的是欧洲和澳大利亚,他们是四种权利要求保护主体都允许。美国允许介质和程序产品的保护形式,但是美国有非瞬时性的要求。日本虽然不保护程序产品,但是保护程序。韩国也允许程序权利要求和介质权利要求,并且韩国在修改《审查指南》的时候增加了一个特别规定,要求程序是存储在介质上的程序,从而将软件和硬件结合起来。印度相对比较严格,比较像我们修改《审查指南》之前的样子。

    曾经有一种观点认为软件的实质就是流程、时序、步骤,所以软件用方法权利要求来保护就够了,没必要对产品权利要求进行保护。我们说这种观点对了前一半。软件从本质来讲,其创新和贡献就在于方法、流程、步骤,但是是不是认为只有方法权利要求就足够了呢?我们看一下《专利法》第11条的规定,第11条给予产品权利要求的专利权人的权能是制造、使用、销售、许诺销售、进口,而给予方法专利权利要求的权能是使用专利方法。

    对于软件而言,使用软件方法的人经常都是终端用户,而终端用户按照《专利法》第11条的要求不具有生产经营目的,再加上终端用户是一个广泛的群体,有时甚至是权利人的客户,所以权利人也不愿意向终端用户去维权。因此,通过直接侵权的方式很难抓到程序的制贩者。

    所幸的是我们的法院还是很创新的,比如说在格力诉美的的案子当中,法院创新的提出格力,作为空调的制造者,在空调出厂前的调配过程中一定使用了相关的方法,因此依然构成了直接侵权。这种方法是有局限性的,首先“调配”的动作只有生产者有可能执行,销售者和进口者通常不会进行调配,其次调配的获利和产品销售利润可能未必等同,因此损害赔偿的计算可能会受到影响。

    所以有些人就提出来,直接侵权不行,干脆对软件方法而言用间接侵权进行保护,《侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》规定了间接侵权的保护,但是其中还是存在一些疑问,包括间接侵权是否要以直接侵权为前提?如何判断“明知”?直接实施人是否应当为单人?等等。在最近的西电捷通诉索尼的案子中,北京知识产权法院给出了自己的观点,“一般而言,间接侵权行为应以直接侵权行为的存在为前提。但是,这并不意味着专利权人应该证明有另一主体实际实施了直接侵权行为,而仅需证明被控侵权产品的用户按照产品的预设方式使用产品将全面覆盖专利权的技术特征即可,至于该用户是否要承担侵权责任,与间接侵权行为的成立无关。之所以这样解释,是因为在一些使用方法专利中,实现‘全面覆盖’涉案专利权利要求技术特征的主体多为用户,而用户因其‘非生产经营目的’不构成专利侵权,此时如果机械适用‘间接侵权行为应以直接侵权行为的存在为前提’,将导致涉及用户的使用方法专利不能获得法律保护,有违专利法针对该类使用方法授予专利权的制度初衷”。因此在判决中认定间接侵权成立。但是我们并不知道这种观点是不是被普遍接受和采纳,也不知道最终的结果,值得我们进一步关注。

    鉴于间接侵权中还有一些不是特别确定的问题,在方法权利要求之外,对软件专利产品仍然建议要撰写产品权利要求进行保护。那么现在产品权利要求保护类型是不是足够呢?从2006年《审查指南》修改至今已经授权了大量的包含虚装置权利要求的专利,如何理解这些权利要求?是将其理解为一种程序产品权利要求,还是硬件软件相结合的产品权利要求?在十年之内授权的大量专利过程当中,有各种各样的写法,有的在撰写权利要求的时候是将它写成硬件的方式,比如说像诺基亚的案子里面也的是移动终端,主题是限定成一种硬件。也有很多权利要求撰写成一种虚拟的模块,比如说数据处理装置,图像压缩装置、压解密装置,一种比较虚化的主题。这样的权利要求应当如何解释?可否依据它的主题,比如,如果是硬件我们就认为是一个硬件+程序的保护范围;如果它的主题是一个虚装置我们就认为它是一个程序产品的权利要求呢?

    看完这个虚装置权利要求,再看一下另外两种新加的权利要求类型:介质权利要求与软件硬件相结合的权利要求。以前软件是通过光盘分发的,光盘就是介质。现在大家越来越多的通过软件下载的方式下载软件。无论是手机还是计算机在购买的时候预装的软件是越来越有限了。所以这时候我们思考的问题是谁是介质权利要求或软硬结合权利要求中的制造者?特别是在云环境下,云平台提供商和软件提供商很有可能是分开的两个人。云平台提供商只是提供了一个平台,而软件提供商只是提供了软件下载,在这种情况谁制造了带有程序的介质呢?实际上,软件专利对于现有技术的贡献,其实不在于介质,也不在于硬件,而在于软件本身。因此,是否有必要再增加一种权利要求的保护类型,还是对现有的权利要求进行一系列的解释,使它可以保护到真正权利人想要针对的软件的制造者呢?

以上就是我们的一些疑问和思考。

    谢谢大家!

(本文系2017强国知识产权论坛(CIPF)嘉宾发言文字稿整理,已经作者确认,转载请在显著位置注明来源)

文章来源:强国院;
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